1. Giriş
 
            Bu yayın, aslında "sonuçtan başa dönüşü" getiren bir çalışma. İzlediğim bir davada yaptırılan hesapta bilirkişi tarafından 70.000.000 Tl. zarar hesaplanmıştı. İki tarafın itirazı üzerine dosyanın verildiği bir diğer bilirkişi ise bu kez 24.000.000 Tl. "zarar hesabı" yaptı. Yargıç da hükmünü bu son rapora göre kurdu.

            Temyizim üzerine Yargıtay 4.Hukuk Dairesi,bilirkişi hesabının yapılma biçimini ve içeriğini belirleyerek mahkeme kararını bozdu. Bozma uyarınca yaptırılan bilirkişi incelenmesinde ise bu kez 462.000.000 Tl. sonuçla bir zarar hesabı yapıldı. Hesaplar arası fark korkunçtu; 20 kat kadar bir farklılık.

            Hukuk sistemimizde en çok uğraşı ve "teknik" bilgi gerektiren işlerden biri de tazminat hesapları. Bilgisayar ortamında bu hesapların yapılmasını sağlamak, hem hesaplardaki "birkaç misli" farklı hesap sonuçlarını ortadan kaldıracak hem de yargılamayı hızlandıracaktı.

            Bir bilgisayar program yazılımcısı ile bu sorunu aşma çabasına girdim. "Fin Atasözü" olarak bildiğim bir deyiş gibi "bir sorunu kabullenmek onu çözmek demekti." Biz de onu yaptık.

            Bu yayın, belirttiğim zaman zinciri içindeki çalışmaların, periyodik olarak, "elektronik ortamda" kaleme alınışlarının "redaksiyonu" oldu. Bunların "mutlak doğrular" olduğu savında değilim. "Akademisyen" olmadığım gibi, bu tarzda bir "biçimle" kaleme alma için özel çabam da olmadı. Öncelikle belleğimdeki bilgileri yineleyip bir dizine sokmaya çalıştım. İncelediğim bazı kaynaklar oldu. Ancak onlar-daki terimleri,bu çağda bilgi birikimini dizinleyip bir sonraki kuşağa aktaran bu seçkin insanların düşünce ve belirlemelerini de aşırıcı olmadım: alıntıladığım özgün sözleri ile onları da andım. Ama dizinlediğim bilgi, aşırı iddiası olmayan bir avukatın bilgi dağarcığı; yineleyip yenileyerek bir düzen içinde sunma çabasında olduğum kendime özgü düşünce ve duygular.

            Bu çalışma ile "akademik" bir amaç gözetilmedi. Bilgi dağarcığımızı öncelikle meslektaşlarım ve hukukçuların değerlendirmesine sunmak temel hedefim. Bir diğer emelim de, "birbilenlerin" bilgileri ile hakları yitmekte olan içinden geldiğim toplumsal kesime yararlı olabilmek için birikimlerimi onların kullanımlarına sunmak.

            Bu bilgi yenileme ve dizinleme çalışmalarım sırasında, "tazminat" kavramı üzerindeki bir geriye dönüş eğilimine dur deme gereği karşılaştığım en çarpıcı sonuç oldu. Cana zarar veren failin "hakimin yüreğinden kopmuş kadar" manevi tazminat ödeyerek kurtulduğu sonuçlar acil olarak ortadan kaldırılma-lıdır. Cana zarar veren, iflasına (batkınlığına) yol açsa dahi bunun bedelinin "malından ağırca" ödemelidir. Ödeyeceği zararının parasal tatminden öte, ceza niteliğinin de bulunduğu, onlarca asırdır uygulanan "cana-can, kana-kan" yerine koyduğumuz çağdaş para ile giderimin, zarar veren için "cezasal" niteliğinin de olduğu asla unutulmamalıdır.

            Kamunun haiz olduğu "hürriyeti bağlayıcı ceza" hakkının kullanımı sonuçları ortada. Tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu adam öldürmeye verilebilen ceza miktarı azami 2 (iki) yıl. "İnfaz" hükümlerinin uygulanması sonucu "yoksun kalınabilecek şahsi özgürlük" 8 ayı geçmemekte. Hele hele yapılan son değişikliklerden sonra o da 15.000.000 lirayı bulmayan "para cezası"na dönüşüp ertelenmekte.

            İşte yılda birkaç bin kişinin ölümüyle sonuçlanan trafik kazalarının umursamazca artışı sadece "trafik canavarı" olmak mı? Bunda, "Tazminat" hukukumuzdaki geliştirmeler ile bu eylemleri "maddi cezasız" bıraktığımız için biz hukukçular hiç mi suçlu değiliz?

            2. Tarihi gelişimi ile tazminat kavramı

            Bilinen insanlık tarihi boyunca iki temel toplumsal kural "birlikte yaşamanın" temelini oluşturur; kişilerin canının ve malının korunması. Hatta insanlık arasında bilinen iki kavga da bu. Habil'in Kabil'i öldürmesine neden bir elmanın paylaşılması değil mi?

            Anadolu uygarlıkları içinde, can ve malın korunması amaçlı olarak yapılmış olan Hammurabi Kanunları en eski toplumsal düzenleme. "On emir" olarak bilinen kurallar olarak, Musevilikte temel yaşam disturunu oluşturan bu kurallardan "göze göz, dişe diş" kuralı cana zararın düzenlendiği ilk yazılı hukuk kuralı. Fail, "cana verilen zarar"dan her zaman "kişisel olarak sorumludur. "İlahi" bir nitelik kazanansa da

            "şahsi öç" zamanla kullanılmaz hale gelir.

            Roma Hukuku'nda, giderimlerin, tazminat içeren ceza davaları ile sağlanmaya çalışıldığı görülür. "Cana verilen" zararlarda "şahsi öç" ilkesi temeldir. Ancak kişiler, anlaşarak (practum) şahsi öç yerine bir miktar para belirleyebilirlerse, ceza davası ortadan kalkar.

            İslam öncesi Arap Toplumu'nda, kan dökmenin karşılığı olarak ödenen bir bedel vardır, "diyet".

            İslam Hukuku'nda da "kısas" kurumunu görürüz. "Kasti" fiiller ile beden bütünlüğünün bozulması yada öldürme halinde "kısas" esastır. Ancak "kısas'ın fiilen mümkün olamayacağı" ve kan bağı gibi sınırlı hallerde "diyet" söz konusu olur. Beden bütünlüğünü bozucu fiillerin "kastın aşılması veya taksirle işlenmeleri halinde ise asıl ceza diyettir. " "...bu suçlara öngörülen kısas ve diyet gibi cezalar öncelikle mağdurun maddi ve manevi zararını tamir ve telafi amacına yöneliktir."

            Hafif ihmal" durumunda ise "kısas" mutlak değildir; artık "diyet"ten söz edilir. "Diyet" bir "can borcu"dur; kısas olanaksız ise ölenin akrabalarına yada yaralanana, temelde "mal olarak" verilen bir "bedel"dir. "Diyet'i kamile" yada "diyet'i mugallaza" (ağırlaştırılmış diyet) türleri olan bu giderim biçimi, şeriat kuralları ile yönetilen Müslüman ülkelerde halen bu uygulanmaktadır.

            İslam Hukuku'nda yaralama halleri ayrıntılı kurallar biçimin de düzenlenmiştir. Bedeni bütünlüğü bozulan kişi "köle varsayılır". Kişi,,yaralanmadan önce köle olarak köle pazarında kaç akça (yada dinar) edecek idiyse ve arazlı hali ile kaç akçe ediyor ise, ikisi arasındaki köle değer farkı "diyet" olarak ödenir. Kadının diyeti erkeğin yarısı kadardır. Erkeğin bilinen "kural" diyeti ise 100 adet deve'dir. kadınlar ile çocuklar diyet ödemez.

            Hadislere göre Hz. Muhammed, "Yemen Necran'ında tatbik edilmek üzere Amr b. Hazm'a verdiği talimat niteliğindeki mektubunda;

            (Kim öldürmeyi gerektirecek bir suçu olmadığı halde bir insanı haksız yere öldürürse, maktulün varislerinin affetmesi durumu hariç cezası kısastır. Adam öldürmeye 100 deveden ibaret olan tam diyet gerekir. Burunun tamamen yok edilmesine tam diyet gerekir. Dile tam diyet gerekir. Dudaklara, testislere, penise, bel kemiğine tam diyet gerekir. İki göze tam, birine yarım diyet gerekir. Her el ve ayak için tam diyetin yarısı gerekir. Me'mume ve caife şeklindeki yaralar için 1/3 diyet gerekir. Münakıla için 15, el ve ayak parmaklarının her birisi için 10, dişler için 5 deve gerekir. Müdıha için 5 deve gerekir. Öldürdüğü kadına karşılık erkek kısasen öldürülür. Diyeti altından ödeyenler için diyet 1000 (bin) dinardır." demişlerdir.

            (Dr Şamil Dağcı, İslam Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller adlı eserinin 177. sayfasında, hadisi, aktardığı çok sayıda kaynağı göstermek suretiyle incelenmiş. Parantez içine alma ise bize ait.)

            Başka hadislerden aktarımlar olduğu belirtili diğer bazı alıntılarımız da "İslam Fıkıhı El-Hidaye Tercemesi 4. Cilt" adlı eserden.

            "Kadının diyeti erkeğin diyetinin yarısıdır." (sh. 288)

            "Gayr-ı Müslimin diyeti Müslüman diyetinin yarısı kadardır." (sh. 289)

            "İşitme, görme, koklama ve tatma hislerinin gitmesi halinde de tam diyet vardır." (sh. 291).

            "Üç mafsallı parmakların her mafsalı için parmak diyetinin üçte biri, iki mafsallı parmakların her mafsalı için de parmak diyetinin yarısı gerekir." (sh. 294).

            "Baba, oğlunu bilerek öldürürse diyet, üç sene zarfında kendi malından ödenir." (sh. 305)

            "Çocuk ve delinin kasıtlı cinayeti, hatalı cinayet olup diyeti akrabaya lazım gelir. Diyeti beşyüz dirhemden fazla olan tüm cinayetlerde durum böyledir. Bunak da deli gibidir." (sh. 305)

            "Cenin'in diyeti, değeri beşyüz dirhem olan iyi bir köle veya cariyedir. (sh. 306)

             "Cenin için lazım gelen diyet kendisinden miras kalır." (sh. 307).

            "(Eğer kişi yola ateş közü bırakır ve köz şeyi yakarsa zamim olur.) Çünkü bununla haksızlık yapmıştır. (Eğer közü rüzgar başka yere savurduktan sonra o şeyi yakarsa ateşi koyan zamim olmaz.) Çünkü rüzgar bu kimsenin yaptığını hükümsüz kılmıştır. (sh. 311)

            "(Eğer ve sahibi, yola çıkıntı veya gölgelik çıkarmaları için amele tutar ve işler bitmeden bu çıkıntı veya gölgelik düşerek birini öldürürse işçiler zamim olur.) Çünkü ölüme yol açan kendi fiileridir.

"(Şayet düşme, işin bitmesinden sonra meydana gelirse zamimle istihsanen ev sahibine aittir.)" (sh. 312)

"Bir kimsenin koyduğu taşı, başkası yerinden kaydırır ve birinin ölümüne yol açarsa zamimlik kaydırana aittir.)" (sh. 313)

            "(Eğer bir kimse, yıkılan duvarın üstünde bulunan ve duvarın düşmesiyle düşen, duvar sahibine ait bir testiyle ölürse diyeti kendine ait olur.) Çünkü testiye kaldırmak sahibinin görevidir. (Testi başkasının ise duvar sahibi zamim olmaz.)" (sh. 319)

            "(Öldürülmüş bir kimsenin bulunduğu köy veya mahalle halkından eli kişi yemin ettikten sonra, ölünün yakınlarına yemin verilmeden köy veya mahalle halkına diyet vermeleri hükmedilir.)" (sh. 331)

            (Eğer bir kimsenin evinde öldürülmüş bir kimse bulunursa, kasame yalnız o kimseye ait olur.) (Diyeti ise akilesi ödemek zorundadır.) (sh. 336)

            "(Eğer adam öldüren kimse asker olup adı maaş defterinde kayıtlı ise, akilesi kendisi gibi adı maaş defterinde kayıtlı bulunanlardır ve diyet üç yıla kadar onlara verilen maaşlardan kesilir.)"

            3. Çağımızda Cana Zararların Giderimi

            Çağdaş hukukta bedensel zararların gideriminin ulaştığı nitelik farklı. Kişinin bedensel (psişik ve fiziki) bütünlüğü her şeyden değerli görülür. Onun korunarak geliştirilmesi için toplumsal işbölümü zorunlu kılınır. Kısas kurumu tamamen ortadan kalkmıştır. Cezalar ise "özgürlükten yoksun bırakma" cezasına ve cezalandırma yetkisi de "kamu"ya geçmiştir. Devletin, bütün organları ile temel görevi, "insan"ı fiziki ve psişik olarak korumak ve geliştirmektir.

            Bu nedenle de bu çağın adı artık "insan hakları", diğer bir anlatımla da "kişi hakları" çağıdır.

            Bedeni bütünlüğü, kasıtlı veya kusurlu eylemler ile bozulan insanın, failin bedeni bütünlüğünü bozmaya hakkı yoktur.

            Beden, insan için sadece fiziki olarak iş üreten, "enerjiyi işe dönüştürme aracı" değildir. İşin gerektirdiği enerji'nin yüzbinde birini dahi harcamadan; kimi hallerde sadece "seslenme" ile enerji ve iş üretir. İnsan bedeni; çağdaş bilim ve teknolojinin ulaştığı bu düzeyde artık fiziksel (hayvani) bütünlüğün ötesinde bir nitelik kazanmıştır. "Dil"i bile insan için sadece konuşma aracı değil, enerji ve iş üretme aracıdır.

            Ancak Türk Hukuku bu gelişmeyi yakalayabilmiş değil. Hatta son yıllarda "eskiye" yönelen eğilimlerin ağır bastığı görüldü. Bedeni bütünlüğün tamamen yada kısmen bozulduğu (ölüm-yaralama) hallerinde kişilerin zararlarının,"fiziksel bütünlükteki fiziki-hayvani eksilme" ile denkleştirilmesi anlayışına yoğun bir yöneliş var.

            "Tazminat" konusunda yapılan iki önemli toplantıda bu eğilim çarpıcı bir biçimde dile getirildi ve yargı kararlarında da haylice yankı buldu. Sempozyum'a Prof. Dr. Tahir Çağa tarafından sunulan ve bir süredir onun tarafından savunulur olduğunu bildiğim, kendileri ile birlikte Prof. Dr. A.M. Gökçen ve

Prof. Dr. T. Güran'ın hazırladıkları görünen tebliğe göre;

             "borçlar kanunumuzun 45. maddesine göre ölüm halinde (...) tazminat talep eden davacı (...) yoksun kalacağı iradın tazminini talep etmektedir. (...) Bu, cismanî zarara maruz kalanın çalışma gücünü kayıp derecesi ile gelir durumuna, ölüm halinde ...bundan yoksun kalana yardım için ayrılabilecek miktara bağlıdır."

            Nitekim tebliğde, başkaca bölümlerde.

             "zarar bir irat kaybından ibaret olduğu cihetle..."

            ..."henüz vadesi gelmemiş bir iradın peşin değeri"..

            ..."taktir ve tayin olunan iradın (tazminatın).."

            anlatımları sıkça yeraldı. Önerilen hesap yöntemlerinde de her şey "irad" ve "faiz" kavramları ile bunların denkliği üzerine.

            Nitekim bu görüşe bağlı olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi "faize başlangıçta tarihi" konusundaki görüşünü değiştirirken yaptığı değerlendirmeyle de;

            "işleyecek süre içinde tecriden gerçekleşecek gelirden mahrum kalınması itibarıyla belirli aralıklarla oluşmaktadır" "içtihad"ında bulundu.

            İnsan vücuduna yüklenen tek işlev vardır: "irat getirme". Onda bir bozulma olduğunda "irad" düşecektir. tazmin ettirilecek şey de "zayi olacak irad"dır. Bir babanın ölümü halinde de yoksun kalınan şey "bundan yoksun kalana yardım için ayrılabilecek miktardır." Böylece babanın ölüsü çocukları için "ekmek teknesi" olarak görülmeye başlanmıştır.

            Bu düşünce ile dile getirilenler tamamen yanlış mı? Hayır. Tamamına yakın kısmı doğru. Doğru ama, yanlış yere oturtulmaya çalışılan; halk değişi ile "minarenin tepesinde bulgur dövmeye çalışmaya" benzeyen doğrular. Giderim hükmü kurabilme için "değer biçme" (hesap) unsurlarının yanlış yere oturtulduğu doğrular.

            Borçlar Yasası'ndaki düzenleme ile ulaşılan çağdaş hukukta, kişinin beden bütünlüğünün bozulması veya sona erdirilmesi hallerinde giderilmek istenen zarar "gelir kaybı" değil. "Gelecekte desteğin gelirinden yoksun kalınacağı" yada "daha fazla efor harcanarak gelir elde edileceği" anlayışları da yetersiz ve çarpıtıcı.

            Çünkü tazmin ettirilen şey, rant kaybı değil;

             "can bedeli-organ bedeli" yada "kan bedeli".

            "Göz'e göz, diş'e diş" yada "kısas" kuralları toplumsal gelişmeye bağlı olarak "insanileştirilmiş"; yiten can yada giden kan yerine "hak sahibi" görülenlere "bedellerinin" ödettirilmesi yolu seçilmiştir.

            Bunlar benim sübjektif değerlendirmem değil. Aşağıda objektif hukuk normları ile de bunu açıklayacağım. Ancak kişinin işgücünü yitirmesi, gelir elde edilmesinde daha fazla efor harcamasını gerektireceği, desteğin gelirinden yoksun kalınacağı tespitleri de doğru. Bunlar "can bedeli" yada "kan bedeli" olarak verilmesine karar verilecek paranın "hesaplanması için" gerekli ve önemli unsurlar.

            İnsan vücudunun en önemli özelliği, yaşamın sürdürülmesi için gerekli çabayı göstererek "irad" elde edebilmesi. Ama bu işlev, bir inşaat işçisi gibi kol gücü, bir mimar gibi tasarım gücü, bir bilgisayar mühendisi gibi beyinsel faaliyet, yada banker-borsacı gibi para alım satım yoğunluklu işlevle yerine getirilir.

            İşte vücudun belirli organlarının belirli işlerdeki işlevsel yoğunluğu nedeni ilerdir ki S.S. Sağlık işlemleri Tüzüğü'ne göre aynı organın, (örneğin bir parmağın) kaybı farklı oranlarda işgücü kaybı miktarı gerektirir. "Bir devlet başkanının gözünün yayladaki çobanın gözünden insani değer (..) bakımından asla farklı değildir" anlayışı, mevcut bu "normatif düzenleme" bakımından kabul edilemez bir anlayıştır.

            Gerçekten de bütün unsurları ile insanlar "fizik" olarak "eşittirler", olmalıdırlar. Ancak dünyanın bilinenden beri süregelen toplumsal yaşam düzeni içerisinde insanlar hiçbir zaman birbirlerine eşit olamamışlardır. Yaşama olanakları, babalarından taşıdıkları kültürel genler, onları farklı kılmıştır hep. "İnsanlığın özlem ve çabası" bu toplumsal eşitsizliği giderme, en azından bütün insanların eşit olanaklardan yararlanabilme koşullarına kavuşmalarını sağlama yönünde olmuştur. İşte "eşitsizlik" temelinde kurulu bulunan "normatif" düzenlemeler de bu dengeyi koruyucu nitelikte olmuştur.

            Ülkemizde,beden bütünlüğünün bozulması (maluliyet) derecesini belirlemede temel normatif düzenlemesi Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü. Buna göre el, kol yada ayak, vücut derisi, burun, saç ve yüz estetiğini de farklı iş ve meslek grupları bakımından farklı oranlarda maluliyet tespitini gerektiren hükümler taşır.

            Hatta bu eşitsizlik erkek-kadın ayırımında ayrıca vardır.

            İnsanların eşit olması, "insan olan" her bireyin özlemi. Hele hele insanlar "insan olma nedeni ile sahip oldukları yaşama haklarını" bile kullanamıyor, birileri "cennette imişçesine" beslenebiliyorken birileri de "açlıktan ölebiliyor" ise nerede "insanların eşitliği"?

            Hukuk sistemimiz de böyle; eşitsizler arasındaki eşitsizliği koruyucu. Hiç bir davada, hele hele kişilik haklarına saldırı hallerin de "tarafların ekonomik ve sosyal durumları" kolluk kuvvetlerine araş-tırtılmadan hüküm kuruluyor mu? Yada aynı sözle hakarete uğramış bir çoban ile bir devlet başkanı'na aynı miktarda tazminat verildiği görüldü mü?

            İşte "eşit gruplar" bakımından beden bütünlüğü bozulması derecelerini belirlemede kullandığımız anılı tüzük de, zararlandırıcı olay ile yiten yada arızalanan organ nedeniyle işgücü yoksunluğu derecesi veya maluliyet derecesini; "daha fazla efor gerektireceği" için öngörmüyor. Yada, en azından bu maluliyet dereceleri aynı işi yapabilmek için belirlenecek oranda "işgücünden yoksun kalmayı gerektiren" ölçütler değil.

            Uygulamada karşılaştığımız anlatımları ile yüzde esaslı büyük maluliyet'ler gerektiren birçok hal ise fazla efor'u hiç gerektirmez. Örnekler mi?

            Aşağıdaki arazların gerektirdiği maluliyet derecelerine bakalım.

            (38-39 Yaşlarındaki düz işçi için)
 

   Malüliyet açıklaması           Arıza                Meslek         Maluliyet
                           Sıra No    Ağırlık Ölçüsü   Grubu      Simgesi   Yüzdesi
 1-BURUNUN TAM KAYBI      5        40         4       A       44
 2- BİR BÖBREĞİN KAYBI    4        25         1       A       29
 3-KULAK MEMESİ (SAYVANI) KAYBI
     A) Teki              3         5         1       A        9
     B) Çifti             4        10         1       A       14
 4- SAÇLI DERİNİN % 50’DEN FAZLA
     İYİLEŞMEYEN YANIĞI   1         7         1       D       17
 5- TESTİS VE PENİS YOKLUĞU 12     64         1       A       98
                         12        64         1       K       98
                         12        64  (24,25,26,61)  N       88
 6- TESTİS YOKLUĞU
 A) İkisi                11        41         1       A       45
 B) Biri                 11         1         1       A        5
 7- OVERLERİN YOKLUĞU
 A) İkisi                11        41         1       A       45
 B) Biri                 11         1         1       A        3

            Not : (Bu tablo, Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü'ndeki Maluliyet belirleme ilkelerine ve eki             tablolardan yararlanılarak tarafımdan hazırlandı. Ancak SSK. Sağlık Dairesi Başkanlığı'ndaki uzmanlara inceletilerek "uygun olduğu" görüşleri alınan bir tablo.)

            Örnekler çarpıcı değil mi? Köylü çocuğuyum ben; öksüzümüzü daha verimli çalıştırmak için "testislerini kırdırdık". Bilebildiğim kadar ile "testislerin olmaması", en azından "hayvani-fiziki" çalışma gücünü azaltmaz. Enerjisini cinsellikte kullanmayan kişi "daha az efor" harcayarak iş yapar.

            Oysa o organların bir "insan" için önemli olmaları ölçüsünde maluliyet derecelerinin saptandığını görürüz. Penis ve testisleri erkek; overlerin kadın için insan olarak önemlerinin büyüklüğünü saymaya kalkışmak yanlış olmaz mı?

            O zaman, örneğin "burnunu" yitiren bir kişiye, yada yukarıda örneklediğim gibi olaylarda, neden bunca maluliyet derecesi belirleriz? Neden onlara beden bütünlüklerinin böylesine bozulduğu hallerde, örneğin iki testisini yada burnunu yitirmiş ise "% 45 daha fazla efor harcayarak gelir elde edecektir" diye tazminat verdiririz?

            Beden bütünlüğü bozulan "insan"a; yiten organı yada beden parçasını yerine koyamadığımız içindir ki bu yokluğu parayla tatmin etmeye uğraşırız. Tazminat (giderim) olarak kendisine ödettirdiğimiz şey, onun "yiten canının bedeli" dir. Bu, biraz da insanlık kültürünün gelişmesinin bir doğal sonucudur.

            Ödettirilen tazminatın "fail" bakımından bir "ceza" niteliği de vardır. Cezalandırma "kişisel hak" olduğu için, "tazminat" adlı "para cezası" da bedeni bütünlüğü bozulanı tatmin edici olacaktır. Nitekim bu "tatmin" niteliğinden dolayı değil midir ki Amerika'daki yargıçlar, "trafik kazası sonucu ölümüne neden olunan küçüğün fotoğraflarının beş yıl süre ile cüzdanda taşınması" veya "mağdurun heykelinin dikildiği bir bahçenin üç yıl süre ile sulanması" gibi tazmin (ceza) hükümleri kurduklarını, basında sıkça okur olduk.

            Bütün ilahi dinler, beden bütünlüğü bozulan insana, onun bedeni bütünlüğünü bozanın, bedeni bütünlüğünü bozma hakkını (kısas) verir. Gelişen insanlık kültürü ise "fiziki insana" verdiği önem ile onun bedeni bütünlüğünü "her koşulda" korumayı gözetmekte.

            Kendi bedeni bütünlüğünü bozanın bedeni bütünlüğünü bozma hakkı, "insana" bir şey kazandırmayacaktır. Dinler ile kendisine tanınan bu hak, "toplumsal uzlaşma" kurallarıyla çağdaşlaştırılarak, "para-mal isteme" hakkı olarak değiştirilmiştir.

            Eski kuralı uygulayan "kamu tarafından" cezalandırılır da.

            Bu değişim de "çağdaş biçimde" olmuştur. Çağ, bir yandan da "eşitsiz"; çok parası olanın, "fazla irat elde edenin" daha güçlü olduğu bir çağdır. O zaman her insanını vücut bütünlüğü, vücudunun her bir parçası, "elde etmekte olduğu irad" ölçüsüne değerlidir. (Bu benim değil, sistemin mantığı.) Bedensel bütünlük bakımından bir fabrikatörün parmağı, asgari ücretli bir işçinin parmağından; fabrikatörün gelirinin asgari ücrete göre fazlalığı oranında daha değerli olmakta.

            Hepsi de insan olmalarına, bedenlerini gelir elde etmede kullanmalarına karşın aynı işi yapan işçilerin aynı parmakları dahi ücretlerindeki orana göre daha az yada çok değerdedir. İşte bu nedenledir ki aynı organlarını yitiren kişilerin "maluliyet dereceleri" yaptıkları işe göre de farklıdır.

             Değil ki eşitlik, denklik bile izafidir. Yiten beden yada parçası, o beden tam iken elde edilen gelire göre kuruşlandırılır.

            Belki "benzetme" tamamen uyumlu olmayacak ama bunun gibi bir "değer belirleme" biçimi de kamulaştırma davalarımızda görülür. Kamulaştırılan "yer" tarım arazisi ise ondan elde edilen ürünlere göre "net yıllık geliri" belirlenir önce. Belirlenen bu miktar "binde üç-beş-yedi" gibi oranlardaki kapitilizasyon faizi oranları esas alınarak (net gelir belirlenen orana bölünüp) "yerin değeri" bulunur. O yer, "kişinin iradesi olmadan" (kamu adına da olsa) elinden alınmıştır. Onun için bu yer "ziyan" olduğundan "değeri" ödenir. Öyle ise öncelikle kabul edilmesi gereken şey şudur.

            Tazminat olarak ödettiğimiz şey, onu yitiren insanın yiten ve yerine konulamayan beden parçasının 'ederi'dir. Kişinin elde etmekte olduğu 'gelir' bu 'ederi' saptar iken kullandı -ğımız hesap unsurlarımızdan sadece biridir.

            Kazalının zararlandırıcı olaydan sonra da aynı geliri elde etmeye devam etmesini "maluliyeti oranında daha fazla efor harcayarak bu geliri elde edeceği" nitelemesi "tazminat" taktiri için yetersiz. Bu sadece sonucun bir bölümünü içeren bir değerlendirme. Tazminat hesabına dayanak olmaması gereken bir ölçüt. Çünkü bu tür tazminatın niteliği; (eskiden "cismani zarar tazminatı" yada "beden bütünlüğü bozulması zararı" olarak da adlandırılırdı.) bedeni kayıp karşılığı olduğudur. Zararlandırıcı olay sonucu bozulan beden bütünlüğü ile yitirilen şey, güç kaynağı kaybı, bedensel gücü işe çevirmede etken organ-lardan biri olabilir. Fakat "zayi olan" bu organ, işgücü kaybına neden olmayabilir de.

            Beden bütünlüğü bozulan kişinin zararını, bedeni bütünlüğünün bozulduğu ölçüde "gelir kaybı" ile denkleştirmemek gerekir. Böylesi zarar kavramı çok dar; zararın bir parçası, asıl zararı "tespit ve tayin etme" unsurlarından sadece biridir gelir kaybı.

             Bu hallerde "haksız fiilen doğrudan yöneldiği nesne bedendir." "Beden tamlığında yapılan tahribat" doğrudan zararı oluşturur. Bu tahribatın beden sahibi veya kişi için oluşturduğu olumsuz sonuçlar ise dolaylı zarar'ı."

            (Tekinay-Borçlar Hukuku sh-759-762)

            Örneğin bir iş kazasında gözünün biri kör olan bir işçinin zararı (yok olan, işlev yapmaktan yoksun kalan) bir organıdır. Zayi olan şey ise gözüdür. Ama gözü yiten beden için doğacak olumsuz sonuçlardan biri de "gelir kaybı" olur. Hukuk Genel Kurulu'nun tamamen katılmadığım bir kararındaki niteleme ile kazalı, "eski gelirini elde etse bile onu daha fazla efor harcama" suretiyle elde edecektir. İşte bu gelir kaybı,Tekinay hocamızın tanımlaması ile kazalının "dolaylı zararı" dır. Esas, temel zararı ise;göz kaybıdır. (ziyanıdır) Fiziki ve sosyal gerçekleşmede, ölüm ile insan bedeninin hiçbir şeye yaramayacak hale gelerek ziyan olması" yanında "o insan bedeninin doğal işlev olarak elde ettiği gelir"den pay (yardım) alan kişilerin bu yardımlarını artık alamaması da bir fiziki ve ekonomik gerçek olarak ortaya çıkar.

            Ama "destek verenin" verdiği destek, sadece gelirinden ayırdığı pay değildir. Örneğin bir kadının eşi sadece ona para getiren bir kaynak değildir. Yaşamını bağladığı kişi, aile bütünlüğünün bir yarısı, en küçük birimin dışa karşı temsilcisi; birleştirici, koruyucu yönlendiricidir. Anadolu'nun kültürel deyişi ile "gölgesine sığınılan ulu çınar açkurtlardan korur kale burcu" dur koca.

            Nitekim hiçbir aile eşi ölen kızın yalnız yaşamasını kabul edemez; ya eve alır yada annesi onun yuvasına taşınır.

            Yitirilen eş kadın ise "yarattığı boşluk" daha büyük olur. "Yuvayı yuva yapan", yoktur artık. Bağnaz Arap kültürünün etkisi ile komşuları bile "dul" komşuyu "güvenilmez" görmeye başlar. Arkadaşları evine "bir çay içmeye" dahi gitmez olur.

            Evlat bakımından da ana ve babanın yitirilmesi "yaşamında doldurulmayacak bir boşluk" yaratır. "Üvey" ini edinse dahi "yetimdir" o artık. Kız ise anasız babasız büyüyeni "gelin" edinilmek istenmez, oğlan ise kız verilmek istenmez.

            Bundan da öte yitirdikleri "karın, kışın fırtınaların gazabını" atlatmış, "feleğin çarkından" geçmiş çınarlardır. Arkadaş ve dost çevreleri, yaşam deneyimleri, toplumsal yapıda üstlendikleri işlev, kazandıkları saygınlık yavrulara en büyük destektir. İş yaşamına geçtiğinde sağ olan bir yargıcın, doktorun, mühendisin, tüccarın, esnafın yada bir fabrikatörün çocuğunun iş ve meslek edinmede karşılaşacağı kolaylık, başarı ve diğer olanaklar, baba öldüğünde "ekonomik ve sosyal gelecekte" de bir kaybı oluşur.

            İşte bedenin ölümü ile ziyan olan da bu destektir. Bu nedenle de desteği sadece "desteğin gelirinden alınabilecek pay" olarak değerlendirmek onun kaybının en önemli kısmını göz ardı etmek olur.

             Gelir ve ondan ayrılacak pay, sadece yiten canın, onu yitiren insanlar için değerini hesaplamada unsurlardan biridir. Giderilecek şey; ödettirilecek tazminat,

            "ölüm olayı meydana gelmeseydi hak sahibi ne durumda bulunacak idiyse o durumun gerçekleşmesini sağlamaktır."

            Nitekim Borçlar Kanunumuzun haksız ficilerden doğan sonuçları düzenleyen 41 maddesi;

            "diğer bir kimseye zarar ika eden şahıs o zararı tazminine mecburdur" hükmünü içermekte. Yine "haksız rekabet" e ilişkin 48. madde ile ise "zarar" ın giderileceği hükme bağlanmış. Bu hallerde "mala verilen zarar" vardır. Ancak "insanın fiziki ve psişik" bütünlüğünü yönelen eylemler hakkındaki düzenlemeyi içeren 45-46 ve 49 maddeler ile ise "tazmin" edilecek şeyin "zarar ve ziyan" olduğu vurgulanmıştır. Zarar, genel anlamda;

            "mal varlığında meydana gelen azalmayı ifade eder" yada "mal varlığının zarar verici olaydan sonraki durumu ile bu olay meydana gelmemiş olsa idi mevcut olacak durum arasında para ile değerlendirilebilecek fark"tır.
(Y.4.HD.3.12.1982 gün 7190 Esas 11367 Karar s. karar ve karşı oydan)

            Bütün Hukuk kitaplarında da buna eşdeğer tanımlamalar görürüz. Oysa "insan kişiliğine" yönelen haksız fillerin varlığında artık bu kavram aşılır;insanın bedeni, "mal" yada meta değildir. Kişilik hakları da öyle. Beden insanın "mal varlığı edinmesinde" temel unsurdur.

            Onun içinde BK. 45-46 ve 49. maddelerinde; "özel hal" olarak, ona yönelmiş haksız fillerin varlığında ilgililer;

            a) "iyileşme veya tedavi için yapılan bütün masrafların, defin masraflarının"

            b) "çalışma gücünü tamamen yada kısmen yitirilmesinden ve ileride ekonomik bakımdan karşılaşacağı yoksunluktan doğan zararını ,

            c) Ziyanını, (BK. mad. 45-46)

            ç) Adam öldüğü taktirde onun yardımını aldıkları halde ondan yoksun kalacak kimseler bu zararlarını ve ziyanlarını", isteyebilirler. (BK. 46)

            Bu maddelerdeki düzenlemeler gibi tazmin ettireceğimiz zarar yalnızca dolaylı zarar olan "gelir kaybı3 değildir. Ama kazalının geliri ve gelir kaybı, bu doğrudan zararı olan "organ kaybını" gidermemiz için "tazminatı taktir" unsurlarımızdan sadece biridir. Kanımca hukukumuzda "tazminat davaları" nın hukuka uygun bir biçimde sonuçlandırılması için temel olarak bu kavramlarda anlayış birliği, temel koşuldur. Halkımızın "camiin minaresinde bulgur dövmeye kalkışmak" misali gibi hesap unsurlarından birini, "elde edilecek iradın sermayeleştirilmesi" gibi tanımlamalar ile "iradı" "yiten beden parçasının yerine koyamaya kalkışmak" doğru olmaz; ürkütür. Sonuçları da geriye dönüştür; "DİYET" e dönüşü getiricidir.

            Geçmişin Arabistan'ında

             "ticaret kervanlarına katılarak - irat getiren deve" nin yerine

             "sermaye olarak yatırılıp taksit taksit olarak ödenerek elde kalan bakiyenin faiz geliri getireceği faizlerinin sermayeye eklenerek belirlenen sürede belirlenen geliri sağlayarak bitecek para" konmamalı

            Öyle ise uğranılan zarar sonucu beden bütünlüğünün bozulması hallerinde; kişinin bedeni bütünlüğünün bozulmuş haliyle de eski gelirini aynı miktarda alması, almaya devam etmesi olgusu, tartışılmaz gerçek olsa bile, bu gözetilmeden, zararlandırıcı olayın yarattığı bedeni kayıp nedeniyle, beden kaybının giderimi düşünülmelidir. Bu da gerek pozitif bir hukuk normuna dayanması, gerek ise "gücün" somuta dönüşümü olarak "işgücü kaybı" olmakla bunun değerlendirilmesi hesapta gözetilerek tazmin hükmü kurulmalıdır. Bu anlamda da kazalının kazadan sonraki hayatında, kazadan önceki gelirini elde edebilmesi için "daha fazla efor harcamak gerektiği" saptamasının önemi de yoktur.

            Yukarıda "geriye dönüşü, diyet'e dönüşü getirici" olarak nitelediğim eğilim, en çarpıcı yansımasını Danıştay 10.Dairesi'nin bir kararında buldu. Dört sayfaya ulaşan karardan dikkat çekici (belki de çarpıcı) alıntılar şöyle :

                        "Dava (...) geçirdiği iş kazası sonucu sağ kolunu (kaybetmesi ile) % 52 oranında sakat kaldığından bahisle uğradığı (...) maddi ve (...) manevi (...) zararın yasal faizi ile tazmini istemiyle açılmıştır.
                 (........)

                        İdare Mahkemesi'nce davacının yaptığı görevin bünyesinde risk taşıması ve olayın             meydana gelmesinde davacının ağır kusurunun bulunmaması (....) nedeniyle maddi tazminata hükmedilmiştir. (....)

                        Dava konuyu olayda ise, davacının sağ kolunun sakat kalması nedeni ile uğradığı             zararın tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda, davacının olay             sonrası aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği ve maaşında herhangi bir kesinti ve azalmanın olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca dava dosyasının incelenmesinden uğranılan sakatlık nedeniyle davacının sakatlık indiriminden yararlandığı tespit edilmiştir.

                        Bu durumda yukarıda belirtilen ve ortadan kesin oluşmuş gerçek bir zarar bulunmadığı hususu dikkate alınmadan (...) maddi tazminat isteminin (...) kabulü yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır."
Danıştay 10.Dairesi 9/12/1998 gün 1997/6231 E. 1998/6547 K.)

            Eh ! her şey rant değil mi ? Sağ kolu kesik de, eksik de davacı" olsa da aynı geliri almakta

            Üstelik 2.derece maluliyeti nedeni ile sakatlık indiriminden yararlanmakla geliri artmıştır da.

             Bir erkek olarak yatağından eşine sarılacağı sağ kolu bir ihtiyacı, bunun için bir eksikliği yoktur.

             Baba olarak çocuğunu bağrına basacağı bir sağ kol ne işine yarıyacak ki ?

             Müslüman bir insan olarak yüz abdestini almak üzerene bir sağ kola-ele ihtiyacı da mı ola.

             İnsani gereksinimlerini karşılamak,önneğin "uçkur" yada "kemerini" çözecek ikinci bir kola ihtiyaç niye. Neden gereksinim veya eksilik duya ?

            Sağ kolun yaşamdaki diğer yaşamsal fonksiyonlarını saymaya sayfalar yetmez.

            Ama "rant" anlayışının yukarıdaki kararda ulaştığı sonuç düşündürücü; "diyet"ten daha geri değil mi?

            Bu yansımalar, daha etkisiz, daha az hissedilebilir sonuçlu olarak adli yargı alanında da var. Kazalı

çalışarak ileride emekli olabilecek ise ona yaşlılık dönemi zarar hesabı yapmayız. Yukarıdaki olay gibi bir olayda, fiili çalışma döneminde kazalının zararının varlığını, işlevsiz kalan ya da yok olan organın "yokluğunun sonuçlarını" kabul eder iken "yaşlılık" yada "emeklilik" döneminde ise bu işlevsizlik ve yokluk halinin sonuçlarını ortadan kalkmış kabul ederiz.

            Hatta sigortalı iş kazası geçindikten sonra emekli olmuş ise,örneğin ;

                        " Hal böyle olunca sigortalının , işyerinde 20 yıl daha çalışacağından hareketle zarar             hesabı yapılmasının gerçeği yansıtmadığı açıktır. (...)

                        İş kazasına maruz kalan işçinin (...) emekli olduğu tarihe kadar işyeri koşulları göz önünde tutularak aldığı ücret, (....) emekli olduğu tarihten sonrası için çalışma yaşının sonuna kadar asgari ücretten hesap yapılarak zararının belirlemek"

            gerektiği içtihadını şamar gibi yüzünüze yiyebilirsiniz. (İzlediğin bir dava ile ilgili bir karar değil,olmadı)

                        Kanımızca yaşlılık döneminde, çalışmayan kazalının harcayacağı bir efor olmayacağı için bunun fazlasının da olmayacağı anlayışı ile bu dönem için tazminat hesabı yapılmaması gerektiği anlayışı kabul edilemez. Yitirilen şey yaşlılık döneminde de yitiktir; geri gelemez o artık.

            Nitekim Askeri Yüksek İdare Mahkemesi tazmin kararlarında davacının "askerlik mesleğini yapamaz olması halini" esas almakta ve davacının mesleğini bırakmasaydı elde edeceği gelirleri hesaplatarak bunların peşin değeri ile kişi askerlik yapamayacağı halde özel mesleği ve eğitimine göre kişinin (kazalının-davacının) sivil kişi olarak çalışabileceğini, asgari ücretle (en az düzey) olmak üzere belirlediği bir baz gelir üzerinden iş yaparak gelir elde edebileceğini de kabul ederek bunu da yararı olarak peşin değere çevirip indirdikten sonra "karşılanması gereken zararı bulmaktadır.

            Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.1961 gün 36 Esas ve 38 Karar sayılı kararı ile faiz için;

             "zararın meydana geldiği anda, zarara uğrayana ödenmiş olması gerekir. bu faiz tazminatın geç ödenmesi yüzünden meydana gelmiş bir ek zarar dır."

nitelemesinde bulunulmaktadır.

            Zarar "can zararı"'dır. Onun uğradığı bu zarar "olay" anında itibaren BK. 96. Maddesindeki tanımlama gibi ek zararının da doğmasına yol açacaktır. Öyle ise ülkemiz "tazminat davaları"ndaki uygulamaya yerleşmekte olan "sadece gelir zararı" yada "kazanç kaybı" nın tazminin eğilimi bırakılarak öncelikle uğranılan temel zarar olan can zararının giderilmesi yolları bulunmalıdır.

            "Geri" yada "çağın gerisinde" kaldığı nitelemeleri ile uygulamasını bıraktığımız "dinsel" kurallarda, örneğin "islam Hukuku"nda "kemiğe kadar işleyen yaralar için 1/5 diyet" yada "tırnak kaybı için parmak diyetinin 1/3'ü diyet" öngörülmesine ilişkin hukuki düzenleme'nin gerisine düşmüş olmaz mıyız?

            Kaldı ki bedeni bütünlüğe yönelen haksız fiilerde tazminat, "İlahi Dinlerin" tanıdığı "Şahsi Cezalandırma" (Kısas) hakkı yerine konulmuş, para ile tatmin "Yaptırım" ıdır. (Parasal da olsa cezai müeyyidedir.) Tarihi gelişimini açıklamaya çalıştığım gibi; kendi bedeni bütünlüğünü bozanın bedeni bütünlüğünü bozanın bedeni bütünlüğünü bozma hakkı, (kısas) "insana" bir şey kazandırmayacağı için, "Dinleri"nce insana tanınan bu hak, "toplumsal uzlaşma" kurallarıyla çağdaşlaştırılarak "para-mal isteme" hakkı olarak değiştirilmiştir. Eski kuralı uygulayan "kamu tarafından" cezalandırılmaktadır da.

            Yani "tazminatın" bir de cezalandırma niteliği vardır. Ancak bu cezalandırma, "özürgürlükten" yoksun kılma niteliğinden dahi uzaklaşan bir cezalandırmadır. Cana zarar veren kişiyi, canına zarar verdiği kişi lehine mal varlığından (bir ölçü ile) yoksun bırakma niteliğinde bir cezalandırmadır. Ancak "tazminat" uygulamalarımız ile cana verilen zararların gideriminin bu niteliği adeta tamamen ortadan kaldırılmış bulunmaktadır. Bu gün için yapılan hesaplarla 30 yaşında bir işçi için sigorta gelirinin peşin değeri düşülünce kalan para miktarı, Ankara Keçiören'de bir daire parası dahi edemez bir para olmakta. Bu bile çok görülüp "hakkaniyet indirimi" yapılması istenerek kararların bozulduğu da az olmadı, olmamakta.

            Eh "can böylesine ucuz" olunca da işyerlerinde işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması için onmilyarlarca masraflar neden yapıla ki! Yine ülkemizde "trafik canavarı"da geçen her ayda 25 can almaya devam eder.

            Tazminatların böylesine "küçültülmesi"de; "Kazaları önleyici ve kazaya uğrayanları tatmin edici" özelliğinden "Soyulması"nı getirici. Bu yapılmamalı. Kimi Yargı karalarımızda, yüksek çıkan tazminatların kazalılar yönünden "haksız kazanç kaynağı", işverenler yönünde ise "ekonomik yıkım getirici" olarak görülmekte. Çünkü kazalı, (hele hele işveren kamu kesiminden ise) aynı ücret ve sosyal haklar ile çalışmasını sürdürmektedir. Gelirlerinde bir azalma olmamıştır. Yine de örneği % 40 maluliyeti halinde kendisine bağlanan sigorta geliri bir ekstra gelir gibi sayılmakta ve hüküm altına alınan tazminat miktarları da "servet" kadar, diğer bir anlatımla bunun banka mevduat faizinin dahi, kazalının "sülalesini abad edici" olduğu söylenmektedir. Nitekim yukarıda özetlediğimiz Danıştay 10.Dairesi'nin kararında da davacının sakatlık indiriminden yararlanması adeta "kolunu kaybetmenin karı" olarak değerlendirilmemiş mi ?

            Öncelikle "insana" değer vermek gerekir. İnsan emeği,üretimin temel unsuru,sermaye ise çoğu kez bütünleri. Emeğiyle bir işletmede üretimde bulunan kişinin, ürettiği mal yada hizmet, işletme sahibinin olur. İşçi,ürettiği bu artı değerden sadece bir bölümünü "ücret" olarak alır. "Emek" harcayarak üretimi sağlayabilmesi,diger bir anlatımda "işletme sahibi" ile paylaşabileceği bir "ürün" ortaya çıkabilmesi için ise "insan bedeni"nin "sağlığı" şarttır."İşverenin" temel edimi ücret değil, işçinin beden bütünlüğünü korumaktır. Daha fazla artı değer elde edebilmek için işçinin beden bütünlüğü "riske" atılmamalıdır. Daha çok, yada olağan üretimin artı değerinden büyük pay alarak "nimetinden" faydalanan işveren, "külfetine de" katlanmalıdır.

             Üretim yapılırken iş kazaları da oluşacaktır. Ancak bunların en aza indirgenmesi,olduğunda ise işçinin bedeni bütünlüğünün bozulmaması yada en az derecede bozulması için gerekli önlemlerin alınması yükümü, işverene aittir. Basiretli olarak faaliyetini sürdüremeyen tacir, nasıl iflas ederek tüm malvarlığını yitirebiliyorsa, işçisinin beden bütünlüğünü koruma için gerekli önlemleri almayan, alamayan işveren de işletmesinin tüm varlığının elinden çıkmasına yol açsa bile bedeni bütünlüğünü yitiren işçisine bunun bedelini ödemeli.

             Bu biçimde batkınlığın önlemi, işçinin tazminatlarını ödememek yada az ödemek değildir. "risk sigortaları" ile muhtemel iş kazaları sonucu iflas haline düşülmesine önlem alınabilir. Bugün de işyerlerinde olabilecek iş kazaları riskini azaltmak için özel sigortalama yapan işverenler az da değildir.

             Nitekim Avrupa ülkelerinde bu şekilde "risk sigortaları" yolu ile hem tasarruf,hem sermaye birikimi suretiyle üretim artışı sağlanmaktadır.