Zararın belirlenmesi ve buna bağlı olarak "tazminatın takdiri" yetkisi Borçlar Kanunu'nun 43. Mad desi ile yalnızca yargıca tanınan bir hak ve sorumluluk. Ama yargımızda bu kurala pek uyulduğu söylene-mez. Hatta Yargıtay 4.Hukuk Dairesi Emekli Üyesi Sn.Çetin Aşçıoğlu'nun buna ilişkin adeta "bıktırıcı" karşı oylarına rağmen,bunu uygulamaya fazlaca geçirtemediğini görürüz. Herhalde "bilemez" sayıldığı içindir ki yargıcın kendisi tarafından basit zarar hesapları yapılarak kurulan hükümlerin bozulduğu da olur. Her şey "bilirkişiye" yaptırılacaktır. Öylesine ki "zarar" ve "zararın netleştirilmesi" işi bilirkişiye yaptırıldığı gibi "evlenme şansı","hakkaniyet indirimi","kaçınılmazlık indirimi" gibi indirimler de bilirkişiye yaptırılarak sonuçta "hükmedilecek tazminat miktarı"nın dahi bu raporlarda tespit ettirilip bulunan sonuçlar "karara geçirilerek" yargılama sonuçlandırılır.

            Teknik bilgi ve deneyim gerektirici işlemler olarak bilirkişi tarafından yapılmak gereken bu işler, hesap unsurları verilmeden, taktir edilmek gereken hesap unsurları dahi taktir edilmeden, "tazminat taktiri" işinin tamamı bilirkişiye bırakılır.

            Hesabın nasıl yapılması gerektiğine ilişkin Yargıtay 21.Hukuk Dairesi'nin ilke kararı şöyle;

             " Uyuşmazlık, tazminatın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Tazminatın saptanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan,işçinin;

            a) Olay tarihindeki yaşı (bitirilmiş yaşı)

            b) Bu yaşta PMF. tablosuna göre bakiye (beklenen) ömrü,

            c) İş görebilirlik çağı, (yapılan iş ve mesleğe göre 60 yaşın altında veya üstünde olabilir)

            ç) İş göremezlik (Maluliyet) oranı,

            d) Karışma kusuru oranı,

            c) Artışları ile geliri

             miktarlarının (yada oranlarının) saptanarak yukarıdaki dizin içinde sıralanması gerekir.

             1- ZARAR HESABI
             Türk Hukuk Sistemi içinde, zararlandırıcı olayın sonuçlarının giderimi; "zararlandırıcı olay meydana gelmeseydi hak sahibine durumda bulunacak idiyse o durumun gerçekleşmesini sağlamak" olarak özetlenen "fark teorisi" ile açıklanmakta. Bunun getirdiği temel sonuç da "zararın" hesaplanmasıdır.

             Zarar hesaplamasında iki farklı çıkış noktasından,iki ayrı ayırıma gidildiği görülür. Kazalının gelirlerinin iskonto edilip edilmemesinin esas alındığı ayırım; "gerçekleşen dönem" ve "gelecek (iskontolu) dönem" ayırımıdır.

             Diğer bir ayırım ise, özellikle "düzenli artan aritmetik dizi" oluşturabilmesi bakımından "fiili çalışma dönemi" ve "yaşlılık" dönemi ayırımlarının yapıldığı haldir.

             İlk ayırımın yapılmasında temel etken,"bilinen var iken varsayıma gidilmemesi". Bilinen olan döneme; hesap yada hüküm tarihine kadar "gerçekleşen döneme" zararların "gerçekleştikleri" gibi toplanarak bulunması", hesap veya hüküm tarihinden sonraki döneme ait "bilinmeyen" zararların ise,bazı ilkelerle "varsayılarak" belirlenmesidir. Bu biraz da "hüküm" yada "hesap" tarihinden sonraki döneme ait zararların "peşin ödeme" değerlerinin bulunması zorunluluğundan gelir

            Nitekim bu döneme ait zararlar,"gelecek dönem" zararı olarak adlandırıldığı gibi "iskontolu dönem" zararları olarak da adlandırılır. Bu nedenle de "gelecek dönem" zararları çoğu kez "fiili çalışma" ve "yaşlılık dönemi" zararları olarak ayrıca alt ayrıma tabii tutularak hesaplanır.

            Gerçekleşen dönem, zararlandırıcı olay ile zarar hesabının yapıldığı tarih (ki bu tarih, tazmin hükmünün kurulmasına en yakın tarih olan dönem sonu olarak gözetilir) arasındaki süredir.

             Belli olan yada bilinen biçimi ile gerçekleşen gelirin hesap unsuru olduğu zarardır. Bu da geçen süre içinde elde edilen (ölüm halinde elde edilecek) gelirlerinin toplanması ile elde edilir.

             Gelecek dönem ise, başlangıcının, (yine hüküm tarihine en yakın tarih olmakla) hesap tarihi olduğu dönemdir. Kazalının bu dönem gelirlerini "elde edeceği" varsayımı ile hesap yapılır. Dönemin temel özelliği "zarar hesabının varsayımlara dayalı" yapılmasıdır."Varsayılan"; "beklenen ömür" süresi içinde kazalının elde edeceği "varsayılan" gelirlerinin peşin değerlerinin bulunması suretiyle zarar hesabının yapıldığı dönemdir.

             Biz de zarar hesabını, yukarıda andığımız iki farklı çıkış noktasına göre "iş görebilirlik" dönemleri ayırımı, ardından da "varsayımlı" dönem ayırımı ayırımları ile inceleyeceğiz. Ancak "iş görebilirlik" hali de "gerçekleşen ve iskontolu" dönemlerin içine geçebildiğinden izleyen başlıklar altında bunlara da değineceğiz.

             A- Çalışma Dönemi

             Kazalı,beklenen ömür süresinin bir dönemini "çalışarak" diğer bir dönemini ise "emekli" olarak sürdürecektir. İş görebilirlik çağı (diğer bir anlatımla "aktif dönem") genelde 60 yaşa kadar olan dönemdir. Ancak bu yaş iş ve mesleğe göre,iş veya mesleğin görülmesine göre (yeraltı maden işlerinde 50 yaş yada yargıç ve avukat için 65 yaş gibi) "iş görebilirlik" çağı değişebilir.

            Hatta bir ses sanatçısı,bale sanatçısı futbolcu veya jimnastikçi gibi iş alanlarında iş görebilirlik çağı mesleğin yürütülmesi yönünden daha kısa olacaktır. O zaman,kazalının belirli bir yaşa dek kendi mesleğini, ondan sonra ise bir başka iş yaparak "iş görebilir" olacağını, bazen de emekli geliri elde etmekle birlikte,

60 yaşına kadar, ayrıca en azından asgari ücret kadar bir gelirle birlikte yaşlılık geliri alabileceğinin de kabulü gerekir.

             Nitekim uygulamada yeraltı maden işçilerinin 50 yaşında emekli olmakla birlikte,asgari ücret düzeyinde bir gelirle yerüstü işlerinde iş bularak çalışabileceği,böylece 50-60 yaşları arasında ki süre için yaşlılık gelirine ek olarak bu miktarda çalışma geliri de elde edebileceği kabul edilerek zarar hesabı yapılmaktadır.

             Bunun gibi,bu gün için bir sosyal güvenlik kurumu olmayan ev kadınları ve ev işlerinde uğraşan tarım işçilerinin de bu yaşta emekli olacaklarını kabul etmek doğru olmayacaktır. Böylece yargıç tarafından her olayın özgün koşullarına göre,kazalısının hangi yaşa kadar fiilen çalışarak hangi yaştan sonra yaşlılık dönemi için zarar hesabı yapılması gerektiği belirlenerek görevlendirme yapılmalıdır.

             Böylece sosyal güvenlik mevzuatına göre 60 yaşından önce yaşlılık geliri alınabilinse dahi kazalının 60 yaşına dek olan süresini "iş görebilirlik" çağı olarak kabul etmek,bu dönem içinde alacağı emekli geliri olduğunda, bunu çalışma dönemi gelirine ekleyerek bu süreye ait zararı, çalışma dönemi zararı olarak (aşağıda açıklanan ilkelerde gelir artış ve iskontolama işlemi yapılarak) hesaba alınmak gerekir.

             B-Yaşlılık Dönemi :

             Genel varsayım kazalının 60 yaşına geldiğinde emekli olacağı ve yaşlılık geliri elde etmeye başlayacağıdır. Zarar hesabında bu dönem gelirinden dolayı da doğan zararın hesaplanması gerekir. Ancak yaşlılık döneminin, mutlaka 60. yaşta başlayacağını düşünmek doğru olmaz. Bu genel olarak kabul edilen bir yaştır. Her bir meslek için, o iş veya mesleğin hangi yaşa dek yapılacağı, yargıç tarafından belirlenmesi gerekir. Bir ses sanatçısının,bir modelist'in bir futbolcunun bu mesleklerini veya yeraltı maden işçisinin 60 yaşına kadar meslek veya işlerini yapacaklarını kabul etmek olanaksızdır. Ancak bir yargıç ta 65 yaşından önce kimse tarafından emekli olmaya zorlanamaz.

             Bu dönem hesaplarının yapılmasında önemli bir hesap unsuru da yaşlılık gelirinin ne miktarda olacağıdır. Bu da, bağlı olunan bir sosyal güvenlik kurumu var ise onun gelir bağlama ölçütleri ile olmalıdır. Böyle bir sosyal güvenlik kurumu yok ise bu kez yine büyük sorumluluk yargıca düşecektir.

             Kazalı,SSK. Emekli Sandığı veya Bağ-Kur gibi bir sosyal güvenlik kurumuna bağlı ise yaşlılık dönemi geliri bu kurumların gelir bağlama ilkelerine göre saptanmalıdır.

             Her halde belirlenen bu gelir,fiili çalışma dönemindeki gelir artışı gibi artacak bir gelir olacaktır. Bu da,kazalı rapor tarihinde hak kazanarak emekli olmuşçasına kendisine bağlanacak gelir hesaplanıp,bu gelirin fiili çalışma döneminin hesap tarihinden sonraki yıl sayısı kadar %10 arttırılarak,yaşlılık döneminde alabileceği ilk gelir bulunup bu gelir yaşlılık dönemi içinde de % 10 artışlı gelir olarak hesaplanmalıdır.

             Ankara'daki uygulamada,yaşlılık dönemi zarar hesabında, yukarıda andığım biçimde baz gelir tespiti yapılırken,bazı bilirkişilerin gösterge * katsayı * gelir bağlama oranı işlemi ile bulunan gelire sosyal yardım zammı (SYZ.) miktarını da eklerken, bazılarının ise SYZ. miktarını eklemediklerini gördüm.

             Kanımca kazalının bilinen artışlı son geliri veya rapor tarihindeki geliri üzerinden göstergesinin tespit edilmesi suretiyle bu gösterge ve yürürlükteki katsayıya göre yaşlılık gelirinin hesaplanmasından sonra, bilinen sigortalılık süresine ve sigortalı prim ödeme gün sayısına rapor tarihinden sonraki süreye göre gelir bağlama yüzdelerinin yükseltilerek rapor tarihindeki yaşlılık gelirinin tespiti,buna SYZ.nın eklenmesiyle,bu fiili çalışma denli süre kadar % 10 arttırılarak ilk yaşlılık geliri bulunmalıdır.

            Örneğin; Kazalının sigortalı olarak prim ödeme gün sayısı rapor tarihine göre 3.000. gündür. Yaşı 35 olan kazalının rapor tarihindeki geliri de asgari ücret olsun.

             Asgari ücrete göre 55 yaşındaki erkek sigortalıya bağlanan gelir 1.1.1999 tarihindeki katsayıya göre 65,356,200 Tl. yaşlılık geliri ile 4,690,000.Tl sosyal yardım zammı olmak üzere toplam 70,356,200 Tl'dir.

             Bakiye ömrünün daha 25 yaşını çalışarak geçirebilecek kazalı 25 x 360 = 9000 gün daha prim ödiyecektir. Böylece toplam prim ödeme gün sayısı 12.000 gün olmaktadır. 5.000 günü aşan her 240 gün için 1 puan ve 55 yaşı geçen her yıl için 1 puan daha fazla gelir bağlanacağından 12.000-5000 = 7000; 7000 / 240 = 29 puan ve 5 yıl için 5 puan olmak üzere toplam 34 puan olmak üzere 104 puan bulunmasına rağmen 506 sayılı kanununun 59 maddesi uyarınca 85 puan üzerinden gelir alacaktır. O zaman sigortalının geliri,gelir bağlama oranının % 60'tan %85'e çıkması ile (65,356,200/60)*85 =92,587,950 Tl/ay olacaktır.

             Sosyal güvenlik kurumları tarafından emeklilerine "sosyal yardım zammı" adı altındaki gelir ödemeleri olduğunda bunların hesaba katılmasından kaçınılmamalı. Bu biçimde belirlenecek gelirlerin rapor tarihine kadar % 10 iskonto edilerek peşin değerinin bulunacağı muhakkaktır.

            Ancak Yargıtay 21.Hukuk Dairesi, (yerleşik hale gelen görüşüne göre);

                        "kazalının yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre çalışıp ileride yaşlılık aylığına hak kazanmasının üstün olasılık içinde bulunması durumunda, zarar hesabına pasif dönemde elde edeceği kazançların dahil edilmeyeceği"

            içtihadında bulunmaktadır. Bu içtihadın daha açık bir anlatımı, % 60'tan daha az maluliyet hallerinde, yaşlılık dönemi gelir kaybından dolayı zarar hesabı yapılmayacağıdır. Her nekadar dairenin kararlarında düzenli ve açık olarak hangi maluliyet derecesine kadar yaşlılık dönemi zararlarının hesaba alınması, hangilerinin alınmaması konusunda açık bir "miktar" yada "oran" yoksa da bu oranın incelendiği bir örnek kararları şu:

                          "İşçinin yaşı ve işçide oluşan %43,2 meslekte kazanma güç kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunmadığı nazara alınmaksızın zarar hesabında pasif dönemde elde edeceği kazançların hesaplanmamış olması isabetsizdir.

                        Yapılacak iş,davacıda oluşan sürekli iş görmezlik oranı ve yaşı nazara alındığında ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanamayacağı,başka bir anlatımla,pasif dönemde yaşlılık aylığından elde edeceği gelirden mahrum kalacağı nazara alınarak 60 yaşından sonra (pasif) dönem içinde zarar hesabı yapılmasından ibarettir."
(Yargıtay 21.Hukuk Da. 28/05/1998 gün 1998/3903 E. 1998/3927 K)

             C- Gerçekleşen Dönem Zararı.

             Bu dönem hesaplamasının yapılmasında belirgin tek hesap unsuru "ücret"tir (gelirdir.)

             Çağımız,bir yandan da eşitsizliklerin dengede tutulmaya çalışıldığı bir düzen getirmekte. Köle sahibi ile kölenin bedenleri nasıl aynı değerde değil idiydiler ve kutsal kitaplarda nasıl bu eşitsizlik "vahedildi" idiyse, bu, yeni düzen "kapitalizmde" daha da belirginleşiyordu. Aynı sınıftan kişiler arasında bile "uçurumlar" ve bu sonuçla da her kişinin bedeni, "kazanç elde ettiği ölçüde değerli" olmaktadır.

            İşte bu "denge" içinde can kaybı bedelini ödettirmede, onun, bütünlüğü bozulmadan önce elde ettiği gelir birinci temel unsur olmaktadır.

             1- Hesaplanacak "gelir zararı"

             Gelir unsuru,olay tarihi ve hesap tarihi itibarıyla bellidir,yada bilinebilirdir. Yargılama hukuku yönünden de gelirinin bu zamanlarda hangi miktarlarda olacağı,davacının kanıtlayacağı bir olgudur. Çoğu kez gelirin ne kadar olduğu kanıtlanamadığından hesaplama "asgari ücret" üzerinden yapılır. Yâda bilirkişi tarafından bir baz gelir saptanarak hesaplama yoluna gidilir. Bu bağlamda, rapor tarihine dek gelir unsuru,gösterdiği artışlar ile "bilinir"dir.

            "İş Kazası" tarihi ile "hüküm" tarihi arasındaki zararın hesabında esas alınacak gelir, kazalının olay tarihindeki geliridir. Bu gelirde gerçekleşen artışlar olduğu gibi hesaba alınır. Artışlar belirli değil ise aynı işlerin yapıldığı benzer kurumlardan yada meslek odalarından sorularak belirlenebileceği gibi asgari ücretin artış tarihlerinde denk miktarlarda arttırma suretiyle de hesaplanabilir.

            Söz konusu kişi "işçi" ise bu gelirin adı "ücrettir" artık. İş yaşamındaki ücret ile buradaki ücret kavramı biraz farklıdır. Tazminat hesabında gözetilecek ücret,işçiye ödenen günlük veya aylık çıplak ücrete ek olarak sağlanan,parayla ölçülmesi mümkün bütün ekonomik faydaları kapsar. Diğer bir anlamda, işverenc sağlanan para ve para ile ölçülebilen bütün hak ve menfaatlerin "giydirilmiş" olduğu gelirdir.

            Bu anlamda da zarar hesabına esas ücret,

            a) Günlük veya aylık çıplak ücret,

            b) İşyerinde sağlanan yemek yardımı,

            c) Ödenen her türlü ikramiye ve teşvik primleri,

            ç) İşe gidiş gelişte sağlanan olanaklar veya yol ücreti,

            d) Bireysel ve toplu iş sözleşmeleriyle sağlanan giyim,

             aile,yakacak,ısınma parası gibi süreklilik gösteren

             haklar,

             gözetilerek belirlenmelidir.

            Hesaptaki ölçüt "gelir"in belirlenmesinde, yukarıdaki kalemlerden dolayı "bir yıl" ölçeğinde elde edilenler gözetilerek hesaplama yapılması,birim ölçek yevmiye (günlük ücret) olarak alınmışsa yevmiye dışındaki bu ekonomik yararların "güne düşen miktarı" yevmiyeye, ay ise aya,yıl ise yıla dek gelen miktarlar eklenmek suretiyle kazalının "yıllık geliri" bulunmalıdır

            Ancak bu kalemlerden yapılacak kesintiler bakımından matrah,(gelir ve damga vergisi ile Sigorta pirimi ve varsa Sendika aidatı bakımından) farkı olacağından her bir kalem kendi içinde ayrı ayrı netleştirilerek "giydirilmiş" net gelir belirlenmek sureti ile hesaba alınmalıdır.

            Uygulamada çıkan sorunlardan biri, kazalının gelirinin kendi imzasını taşıyan "bordro"ların ortaya çıkması, o yada destek verdiği kişilerin onun daha fazla ücretle çalıştığını belirtmelerine karşın işverenin bu konudaki iddiasını yazılı belgeye dayandırmasından ortaya çıkmaktadır. Hatta yakın zamana dek 21.Hukuk Dairesi işçinin imzasını taşıyan yazılı belgenin (bordronun) varlığı halinde tanık beyanları ve meslek odalarına yaptırılan araştırma yanıtlarına itibar edilmemesi gerektiğini içtihat ediliyordu. Ancak toplumsal gerçeğin dayatması ile dairenin bu konudaki görüşünü değiştirdiğini görürüz.

            Toplumsal gerçeğin getirdiği dayatma da ne ?

            Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kişiler dışındaki çalışanların ücretleri iki türlüdür. Bunlardan ilki, gelir vergisi kesintisinin yapıldığı ve sigorta primlerine esas "bordro" ücreti,digeri ise "gerçek" ücreti-dir. "Resmi"leşen ücret, muhasebe kayıtlarına bağlanan ücret "bordo" ücreti olduğundan,gerek işçilik alacakları,gerek ise iş kazaları nedeniyle tazminat istekleri dava konusu edildiğinde "imzalı bordrolar" ortaya çıkar.

            Bu bordrolarda da inşaat mühendisi,mimar,muhasebe müdürü topograf, inşaat ve tesisat ustası,baş ustası, yüksek gelirim hattı tesis ustası, elektirik mühendisi gibi meslek sahiplerinin de "asgari ücret" yada ona çok yakın bir ücretle çalışmış gibi ücret bordrosu imzaladıkları, bordro içeriğinin gösterdiğidir.

            Dinlenen tanıklara sorulduğunda ise bu kişilerin gerçek ücretinin "bordro"da imzalanmış ücretten

3-4 veya 5 kat fazla olduğunun "ifade edildiği" görülür.

            Sorulan ilgili meslek odaları,dernekleri ve toplu iş sözleşmesi yapılan resmi kurum veya kuruluşlar-dan bildirilen ücretler de tanık anlatımlarına yakın ücretlerdir.

            İşte,bir mühendisin veya mesleki ustanın,ustabaşının asgari ücretle çalıştığının "yaşamın olağan akışına aykırı" olduğu bu hallerde "bordro"daki imzanın görülmeden ücretin "gerçek ücret" miktarının belirlenerek,hesap verisi olarak bilirkişiye verilmesi gerekir. Ancak bu,hesapta gözetilecek ücretin bilirkişi tarafından tespiti anlamında anlaşılmamalı. Topladığı kanıtlara göre kazalının tazminat hesabında hesap unsuru olacak ücretin ne kadar olacağını, yargıç taktir ve tayin etmelidir.

            Ücret belirlenmesinde görülen bir sorun da "taşeron işçileri"nin davalarında görülmektedir. Özellikle kamu kesimi işyerlerinde yeni yeni olarak ortaya çıkan bir sorundur bu. Bazı işçilerin TİS. hükümlerinden yararlandırılmasının önüne geçilmek üzere aynı işletmenin bazı (örneğin temizlik) işleri bir "taşerona" ihale edilmektedir. Aynı işi yapan kendi işçisi 5 birim ücret almakta iken taşeron işçisi (2) birim ücretle çalışır olmaktadır.

            Bu sorunun tartışıldığı Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin bir kararını bilirim. Nitelikli ve pozitif hukuk normlarına dayalı, hukuki bir mantalitesi olan bir karar. Kısaltabildiğim kadar kısaltma çabama rağmen karar özeti şöyle :

                     "..Ücrete ilişkin taraflar arasındaki uyuşmazlık,iş kazasına uğrayan bir kamu kuruluşunun  aracısı işçisinin maddi zarar hesabı yapılırken, ücrete esas olarak; gerçek ücret belli iken,"ILO  Sözleşmesi" gereği, kamu kuruluşu işyerinde uygulanan TİS. hükümlerinin doğrudan uygulanıp uygulanmayacağı konusuna ilişkindir. Mahkeme,aracı işçisi için de; kamu kuruluşuna bağlı sendikalı işçiler yönünden uygulanan TİS. hükümlerinin aynen uygulanacağını kabul etmiş ve buna göre hesaplama yapan bilirkişi raporunu hükme dayanak yapmıştır.

                        Kısacası Mahkeme, "ILO Sözleşmesi" hükümlerine, iç hukuk kurallarını dikkate almadan öncelik vermiştir. Bu tür bir sonuç ise, Anayasal sistemimizde ve ücret konusunda egemen İş Hukuku kurallarına uygun düşmemiştir.

                         Gerçekten; uyuşmazlık konusu olayda, öncelikle çözümlenmesi gereken temel sorun; uluslararası bir sözleşmenin,iç hukuk sistemimize yansıması ve sözleşme kurallarının iç hukuk kurallarına üstünlük taşıyarak uygulanma önceliği bulunup bulunmadığı konusuna yöneliktir.

                        Bu tür bir konu ise, doğrudan Anayasa Hukuku ve Anayasal sistem açısından değerlendirilmeli ve çözümlenmelidir. Sözü edilen sorun, sadece, ülkemiz açısından değil, uygar ülkeler olarak tanımladığımız, Batı Devletleri açısından da önemli ve tartışmalıdır. (...)

                         Milletlerarası Çalışma Teşkilatı'nın 8 Haziran 1949'da Cenevre'de Genel Konferansta kabul ettiği ve bir amme makamı tarafından yapılacak mukavelelere konulacak çalışma şartlarına müteallik 94 sayılı Sözleşme , TBMM tarafından onanmış ve bu sözleşmeye katılmak üzere hükümete 14.12.1960 tarihinde 161 no'lu Kanunla yetki verilmişse de, bu sözleşme hükümlerinin İç Hukukumuzda oluşturulmuş Anayasal sisteme uygun düzenlemelerin üzerine çıkması ve öncelik taşıması Anayasal ve yasal değişikliklerin yapılmasından önce mümkün değildir. Gerçekten, sözü edilen uluslararası sözleşme ile Devlet,bir yükümlülük altına girmiştir. Ne var ki,bu sözleşmenin yapılması ve yürürlüğünden sonra, kabul edilen Anayasal kural ve buna bağlı yasalarla,TİS hükümlerinin uygulanacağı kimseler açıkça ortaya konmuş,Devlet bu alandaki tercihi ni belirlemiştir. Başka bir anlatımla; yukarıda sözü edilen ILO Sözleşmesi hükümlerine sonradan yaptığı yasal düzenlemeler de yer vermemiş, TİS. hükümlerinden aracı işçilerinin yararlanacağı yolunda bir ayrımı kabul etmemiştir. Sözleşmeden sonra yapılan Ulusal Hukukun açık düzenleme ve kurallar karşısında artık, uluslararası bir sözleşme kuralına öncelik ve geçerlilik tanınması nayasal sistemimize ters düşer ve kabul edilemez."...
Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 1996/2261 K. 1996/5790 T. 18.10.1996

            Kanımca dairenin,bu nitelikli ve doyurucu kararında görülmeyerek değerlendirilmeyen iki olgu var. Bunlardan ilki 1982 Anayasası'nın 177/e maddesi. Bu maddeye göre:

                        "Anayasanın (...) yürürlüğe girecek hükümleri ve mevcut ve kurulacak kurum,kuruluş ve             kurullar için yeniden kanun yapılması veya mevcut kanunlarda değişiklik yapılması gerekiyorsa bunlara ilişkin işlemler mevcut kanunların Anayasaya aykırı olmayan hükümleri veya doğrudan Anayasa Hükümleri,Anayasanın 11. maddesi gereğince uygulanır."

            Nitekim Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının bilebildiğim 3 kararı var ki,bu üç kararda da,mevcut kanunların 1982 Anayasası'na aykırı hükümlerinin 177/e maddesi nedeni ile "uygulanamaz" hükümler olduğu kabul edilmiş. Çarpıcı olarak genel müsadere hakkındaki TCK. 403/son maddesi bu nedenle uygulanabiliyor muydu ?

                         (ki sonradan yürürlükten kaldırıldı)

                        Keza 1982 Anayasası'nın 90/son maddesi de;

                        "Usulünce yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir." düzenleme-sini içermekte olup 8 Avrupa ülkesinde ve "Türkiye'de uluslararası sözleşme hükümleri iç hukuktan üstün sayılmaktadır. Diğer bir deyimle sözleşme hükümleriyle iç hukuk arasında bir çelişki olduğu taktirde mahkemeler doğrudan sözleşme hükümlerini uygulama durumundadır."

            (Doç. Dr. Şeref Ünal İnsan Haklarının Tarihi, Felsefesi ve Hukuki Temelleri.

            Ankara Barosu Dergisi 1994/1 Sh.73)

            İç Hukuk normu haline gelen anılı uluslararası sözleşme ve buna göre iç düzenleme yapma hususunda hükümete görev ve yetki veren 14.12.1960 tarihinde 161 no'lu Kanun uyarınca Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilerek yayımlanan bir karar var. Bu karar ile amaçlanan da bu uluslararası sözleşmenin şartını sağlayan düzenlemeler yapmak. Nitekim böylece kamu kuruluşları tarafından ihale edilecek işlerde çalıştırılacak işçiler yönünden bir en az ücret belirlemesi yapılmış. Bu düzenleme de kamu düzenine ilişkin. Bu gibi işlerde çalıştırılacak alt işveren işçilerine aynı yada benzer işkolundaki sendikalı işçilerden daha az ücretle çalıştırılmaması için getirilen buyurucu ve kamu denetimini de zorunlu kılan bir iç hukuk düzenlemesi. Nitekim,eklenmemiş olsa dahi bunu "ihale sözleşmesinin eki" olarak sayılması da işçi ile alt işveren arasında düzenlenecek ücret sözleşmesine getirilen alt sınırlama amacıyladır. Bu da dairenin kararındaki nitelemeleri temelden sarsan ikinci neden. Kanımca daire, bu görüşünü gözden geçirmeli.

            Ücretin irdelendiği başkaca ilginç kararlar şöyle:

                           A-

                         " İnşaat işinde çalışan davacının yaptığı işin karşılığı olarak alması gereken ücret, ilgili mesleki kuruluşlardan sorulmak suretiyle tespiti ve davacının dava dilekçesinde belirttiği ücreti aşmamak suretiyle tespit edilecek ücret üzerinden maddi tazminat hesabı gerekirken, bordrolardaki asgari ücrete göre hesap yapılarak hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

                         Bir kimsenin yaşamını sürdürmesi için kural olarak yılın tüm günlerinde çalıştığının kabulü gerekir. Bilirkişinin kendi görüşüne dayanarak yılın bir kısmında iş bulup çalışamayacağı varsayımından hareketle hesap yapılması isabetli olamaz. Maddi zarar  hesabında aktif dönem için tüm sürenin çalışıldığının nazara alınması gerekir."
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 1992/669 K. 1992/6306 T. 09.06.1992

                           B-

                         " Asgari ücretin ve toplu iş sözleşmelerinin uygulanması Kamu düzeniyle ilgili olduğundan bir istem olmasa dahi re'sen gözönün de tutulması zorunludur. Bozmadan sonra işçi ücretlerinde artma olmuş ise,bu artışların da hesapta değerlendirilmesi gereklidir."
Yargıtay 21 Hukuk Dairesi E. 1995/3777 K 1995/3946 T.26.06.1995

                                     C-

                         "Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının tazminatın hesabında hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretin esas alınması zorunludur. Asgari ücret kamu düzenine yönelik olduğundan hakim bu hususu resen göz önünde tutmakla yükümlüdür."
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi E.1996/1631 K.1996/1704 T.29/12/1996)

                           D-

                         "Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının tazminatın hesabında,hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretin esas alınması zorunludur. Öte yandan asgari ücret kamu düzenine yönelik olduğundan hakim bu hususu resen göz önünde tutmakla yükümlüdür."
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi T. 01/07/1996 E.1996/33826 K.1996/3922)

                          E-

                         "Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan davacının tazminatının belirlenmesinde, davacının üyesi olduğu Sendika ile davalı işverenin bağlı bulunduğu Sendika arasında 2822 sayılı Yasaya uygun olarak Toplu İş Sözleşmesi imzalanmadığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca,kıyas yoluyla başka sendika ile işverenlerin imzaladığı Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin sağladığı haklardan davacının da yararlandırılmasına yasal olanak bulunmamaktadır"
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi T. 06/02/1997 E.1997/665 K.1997/664 )

                         F-

                         "Mahkemece,her ne kadar kesinleşen önceki davadaki hesap raporu ve buna bağlı bulunan miktarlar esas alınmışsa da bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. Gerçekten hüküm tarihinde davacı kazalı nın gelirinde artışlar meydana gelmiş ve hesap raporuna esas veriler değişmiştir. Bu durumda hüküm tarihine en yakın veya rapor düzenleme tarihindeki asgari ücret ve toplu iş sözleşmelerindeki ücretler ile Sosyal Sigortalar Kurumu gelirlerindeki artışlar dikkate alınarak yeni hesap raporu düzenletmek ve bu arada davalı yararına kazanılmış usuli hakkında göz önünde tutularak karar verilmek gerekirken eski ve hüküm tarihinden önceki verilere göre sonuca gidilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir."
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi T. 04/03/1996 E.1996/920 K.1996/1006)

                         G-

                         "Davacı,ilk davada tespit edilen maddi tazminat miktarının taleple bağlı olarak, hükmedilen kısım dışındaki,bakiyesinin tahsilini talep etmiştir. Bu tür davalarda yeniden hesap yapılması ve hesap raporunun düzenlediği tarihte bilinen verilerin esas alınması esastır.

                        Önceki rapordaki ücret ve diğer unsurlar değiştiğinde yeni ve bilinen dönemlerin esas alınması zorunludur. Ne var ki ilk davada verilen kararı davacının temyiz etmemesi sonucunda davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hakkın da korunması hukuk usul sistemimiz gereğidir. Gerçi mahkemece de,yeni verilere göre hesap raporu alınmışsa da,enson katsayı dahil tüm peşin sermaye değerinin,önceki davada belirlenen miktardan düşülerek sonuca varması hatalı olmuştur.

                        Yapılacak iş; yeni raporda belirlenen maddi tazminat miktarından,davacıya bağlanan en son katsayı dahil tüm gelirlerin P.S.D. düşüldükten sonra kalan miktar,ilk davada belirlenen miktarı aşmıyorsa o miktara,aşıyorsa ilk davada belirlenen miktara hükmetmekten ibarettir.

                        Mahkemenin aksine düşünce ve hesap tarzı ile davayı reddetmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir."
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi T. 29/01/1996 E.1996/216 K.1996/336)

                         H-

                         "...Bir kısım kazanç kaybına esas olarak; davacının yurtiçi aldığı asgari ücret,bir kısmını da, yurtdışı Arabistan'da uygulanan ücret baz alınmıştır. Davacının T.C. Vatandaşı bulunmasına,ikametgahının Türkiye'de olmasına ve zararlandırıcı olayın Türkiye sınırları içerisinde bir Türk'e ait işyerinde meydana gelmesine, muhtemel zarar hesabının Türkiye koşullarına göre bulunması gerekirdi. Olay tarihinde davacının,emsallerine göre aldığı ve alması gereken asıl ve gerçek kazanç kaybı yerine olay tarihinden sonra arızi bir dönem için gittiği Türkiye koşullarından farklı bir ülkenin ücret ödemeleri dikkate alınmaz.
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi T. 25/12/1996 E.1996/7769 K.1995/7827)

                         I-

                         "... Davacının iş kazasının meydana geldiği tarihteki ücretinin neden ibaret bulunduğu sorulup tespit edilmek,1987 yılından sonra hüküm tarihine kadar geçen yıllarda da ücretinin neden ibaret olacağı gerekir ise ilgili meslek kuruluşlarından sorularak veya bilirkişi aracılığı ile saptanmak ve böylece tespit edilen ücretler dikkate alınmak suretiyle hesap sonucuna göre karar vermek gerekir."
(Yargıtay 9.Hukuk Dairesi T. 18/02/1992 E.1991/14265K.1992/2570)

                         J-

                         "Yeraltı maden işçilerinin zararlarının tespitinde,50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki             koşullar nazara alınarak yapılan ücretler ile 50 ile 60 yaşları arasında ise yerüstünde asgari ücretle çalışıp gelir elde edeceği, 60 yaştan sonra yaşlılık aylığı almaması durumunda bakiye ömrüne kadar (pasif dönemde) elde edeceği kazançların göz önünde tutulacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri gereğidir"
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi T. 02/07/1996 E.1996/3072 K.1996/3957)

                         K-

                         "...işçinin yeraltı maden işçisi olduğu uyuşmazlık konusu ğeğildir. Uyuşmazlık, yeraltında çalışan maden işçisi ile,yer üstünde çalışan işçinin zararlarının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.

                         Yeraltı maden işçilerinin zararlarının tespitinden; 50 yaşın ikmaline kadar yeraltındaki koşullar nazara alınarak alınan ücretlerle,50 ile 60 yaşları arasında ise yerüstünde asgari ücretle çalışıp gelir elde edileceği, 0 yaştan sonra yaşlılık aylığı almaması durumun da bakiye ömrüne adar (pasif dönemde) elde edeceği kazançların göz önünde tutulacağı Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri gereğidir..."
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi T. 29/01/1996 E.1996/216 K.1996/336)

                                     L-

                                     "Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının 3308 S.Y.'ya tabi çırak             olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Öte yandan aynı yasanın 25. Md.si gereğince çırağa yaşına uygun,asgari ücretin % 30 'undan aşağı ücret ödenmeyeceği belirtilmiştir. Oysa,hükme dayanak alınan hesap bilirkişi raporunda davacının tazminata esas günlük kazancının asgari ücret üzerinden hesaplandığı açıktır.

                                     Yapılacak iş;davacıya yukarıda sözü geçen yasanın 25. Md. gereğince ödenmesi gereken ücret,hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin saptanmak ve bu ücret nazara alınarak davacının isteyebileceği tazminatı belirlemekten ibarettir."
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi T. 14/03/1996 E.1996/1182 K.1996/998 )

                         M-

                         "... gerçek ücretler dikkate alınarak düzenlenmelidir. Başka bir anlatımla,davacı işçiye ödenen ücretler kayıtlara dayalı belli edilmiş ve bu yönde uyuşmazlığın bulunmadığı durumlarda imza ile kabul edilmiş bordro ücretleri yerine,Ticaret odasından ve varsayıma dayanan ücretlere itibar etmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir."
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi T. 18/02/1997 E.1996/331 K.1997/873)

                         N-

                         " İnşaat işinde çalışan davacının yaptığı işin karşılığı olarak alması gereken ücret, ilgili mesleki kuruluşlardan sorulmak suretiyle tespiti ve davacının dava dilekçesinde belirttiği ücreti aşmamak suretiyle tespit edilecek ücret üzerinden maddi tazminat hesabı gerekirken, bordrolardaki asgari ücrete göre hesap yapılarak hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

                         Bir kimsenin yaşamını sürdürmesi için kural olarak yılın tüm günlerinde çalıştığının  kabulü gerekir. Bilirkişinin kendi görüşüne dayanarak yılın bir kısmında iş bulup çalışamayacağı varsayımından hareketle hesap yapılması isabetli olamaz. Maddi zarar hesabında aktif dönem için tüm sürenin çalışıldığının nazara alınması gerekir. "
(Yargıtay 9.Hukuk Dairesi E. 1992/669 K. 1992/6306 T. 09.06.1992)

                         O

                                     "Zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının tazminatının hesabında hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretin esas alınması zorunludur. Öte yandan asgari ücretin kamu düzenine yönelik olduğundan, hakim bu hususu re'sen nazara  almakla yükümlüdür"
(Yargıtay 21.Hukuk Da. 24/03/1998 gün 1998/3306 E. 1998/3473 K)

                         Ö-

                         "Bir iş kazası veya meslek hastalığı sonucu uğranılan beden gücü kaybı nedeniyle zararların tazmininde,ana ilke olarak gerçeğe en yakın ücretin alınması gerekir. Bu nedendir ki bilinen fiilen çalışılan dönem hesabında,bilinen ücretlerin alınması esastır. Kazalının bilinen dönem dışında kalan çalışma dönem kazanç esası tamamen varsayıma dayalı hesaplanmaktadır."
(Yargıtay 21.Hukuk Da. 15/05/1998 gün 1997/8442 E. 1998/3535 K)

                         P-

                        " Davalının ibraz ettiği bordrolarda davacıya yasal asgari ücret üzerinden ücret ödendiği görülmektedir. Ancak davacı daha yüksek ücretle çalıştığını ileri sürmüş ve bu konuda şahit dinlenmiştir.

             (.....) Bu itibarla yaptığı işin niteliği de dikkate alınarak alabileceği ücret mümkün olduğu kadar gerçeğe uygun bir şekilde tespit edilip ona göre fazla mesai ücreti hesaplanmak icap eder."
(Yargıtay 9.Hukuk Dairesi E. 1991/16596 K. 1992/4038 T. 10.04.1992)

             2- Zararın Başlangıç Tarihi

             Yapılan hesaplarda, "gerçekleşen dönem", diğer bir anlatımla "zararın başlangıç tarihi", bilirkişilerin büyük çoğunluğu tarafından "maluliyete giriş tarihi" olarak kabul edilerek hesaplama yapılır. Bu biçimde yapılan hesap raporlarına dayalı mahkeme kararları da Yargıtay'ca onanır. Zarar hesabında başlangıç tarihinin hangi tarih olması gerektiği hususunda bir karara rastlamadım. Yargıtay İlgili dairelerince de, bir hususun temyiz nedeni olarak önlerine getirilmemesi halinde bununla ilgili bir kararlarının olmayacağı ifade edildi.

             (aşağıdaki paragrafta andığım gibi)

             Kanımca iş kazalarında temel zarar "can zararı"dır.Tazmin edilmek gereken zarar da bu olmalıdır. O can ise "olay anı" ile yitiktir. Keza faize başlangıç ve zamanaşımı başlangıç tarihi de "olay" tarihidir. Öyle ise zarar başlangıç tarihi de olay tarihi olmalıdır.

             Keza, kazalı,raporlu olduğu dönemde "ücretini" alamamakta, sadece SSK. tarafından kendisine ödenen "geçici işgöremezlik ödeneği" ile yetinmek durumundadır.

             Bütün bunlar da zararın hesabında başlangıç tarihinin "olay tarihi" olmasını gerektiren pozitif normlardır.

             Nitekim izlediğim bir davada, andığım biçimde zararın başlangıç tarihinin "maluliyete giriş tarihi" olarak gözetilerek zarar hesabının yapıldığı bir bilirkişi raporuna dayalı mahkeme kararı;

                         "Davacının zararlandırıcı olaya maruz kaldığı tarih olay tarihi olduğunu ve bu tarihten itibaren zararı oluştuğuna göre maddi zarar hesabına ve faize maluliyet oranın saptanma tarihinin esas alınması usul ve yasaya aykırıdır" gerekçesi ile bozuldu.
(Yargıtay 21.Hukuk Dairesi E.1997/8624 K.1998/70 T.20/1/1998)

                         Öyle ise zarar hesabında, zararın başlangıç tarihi olarak "olay" (iş kazası) tarihi başlangıç alınarak hesap yapılmalıdır. Ancak uygulamada kazalıya ödenen geçici işgöremezlik ödeneklerinin de "yarar" yada "indirilecek tazminat" hesabında dikkate alınmadığı da bir gerçek. Zarar hesabını olay tarihinden itibaren yapmakla birlikte,SSK tarafından bağlanan gelirlerin peşin değerlerinin yanında,kazalıya ödenen geçici işgöremezlik ödenekleri toplamının da sorularak indirilmesi gerekir. Nitekim SSK.tarafından açılan rücu davalarında da "iş kazası tarihinden itibaren sigortalıya yapılan bütün sağlık ve mali yardımların tazmini" (geçici işgöremezlik ödenekleri dahil) dava konusu edilmektedir.

             Yargılama sistemimizde, fiilen gerçekleşen bu dönemdeki zararın kimi hesaplarda ayrıca peşin değerinin hesaplandığı olur. Faizin de olay tarihinden itibaren başlayacağı ve tazminatın da olay tarihine göre "kapitalize" edilmesi gerektiği belirtilir. Bunlardan çarpıcı gördüğüm karar "değişme" dönemi başlangıcına ilişkin Yargıtay 9.Hukuk Dairesi Kararını aşağıya alıntıladım.

             Adli yargı alanında artık rapor tarihine dek dönem olan, "gerçekleşen dönemdeki zarar" ayrıca peşin değere dönüştürülmemekte. Karardaki "hukuki niteleme"leri, ilginçlikleri, yönünden alıntılama gereksinimi duydum. Gerçekte ise bir "zarar tazmini" yapılacak olsa dahi hüküm tarihine kadar ki evrenin gerçekleşmiş olması gibi zarar da gerçekleşmiştir artık. Gerçekleşen bu zarara olay tarihi itibarıyla verilen faizin geçen süre itibarıyla zararın bir eklentisi olduğu (BK.96) hukuki düzenlemesinin de doğal sonucudur.

            Bu dönemde gerçekleşen gelir farklılıklarının gözetileceği de muhakkaktır. Yani olay tarihinden rapor tarihine kadar geçen süre içinde gerçekleşen ücret artışları var ise bunlar aynen hesaba alınıp toplanarak gerçekleşen dönem zararı yapılacaktır.

            Olay tarihinde bilinen gelirin,rapor tarihine kadar artışları bilinmiyor ise asgari ücretin arttığı tarihlerde kazalının gelirlerinin de arttığı varsayımı ile hesaplama yapılır. Yerleşen uygulamaya göre,bilinen geliri,asgari ücretten ne kadar fazla (asgari ücretin kaç katı) ise, asgari ücretin artış tarihlerinde, kazalının da aynı oranlarda artmış (artmış asgari ücretin,belirlenen katı kadar fazla) bir gelirle iş bulabileceği kabul edilerek hesap yapılmakta. Örneğin asgari ücret 500 birim iken 900 birim geliri olan kazalının hesap tarihine dek ücret artışları bilinmezdir. Bu tarihte kazalının geliri asgari ücretin (900/500 =) 1.8 katı kadardır. Asgari ücretin % 75 oranında artarak 875 birim olduğu tarihte,kazalının asgari ücretin 1.8 katı kadar (875*1.8 =) 1575 birim kadar bir gelirle iş bulabileceği kabul edilerek hesaplama yapılması tartışmasız kabul görmektedir.

            Yukarıda açıkladığımız sakıncaların giderilmesi için toplanan kanıtlara göre baz gelir miktarının bilirkişiye tespit ettirilmesi yanlışlığından vazgeçilmelidir.

             Kanımca, özellikle zararın belirlenmesi ve giderilmesi hususunda Borçlar Yasası'nın yargıca verdiği yetki gereğince gelir ve artışları, yargıç tarafından saptanıp veri olarak verilerek hesap yaptırılmalı.

            Dosya hesap için bilirkişiye verilmeden geliri oluşturan kalemlerin neler olduğu,olay tarihinden hesap tarihine kadar gösterdiği artış miktarları ile yargıç tarafından saptanmalıdır. Bu,yargıç tarafından verilecek bir kısa önel sonucu tarafların beyanı ile kolaylıkla saptanabileceği gibi "ön sorun" biçiminde bunu açıklığa kavuşturduktan sonra yapacağı bir tazminat hesaplaması ile daha sağlıklı sonuç verecektir.