BİRİNCİ BÖLÜM

A.Ş GENEL KURUL TOPLANTISINDA OLUŞAN GÜÇ BOŞLUĞU VE GİDERİLMESİ YOLLARI

1.GÜÇ BOŞLUĞU KAVRAMI

Anonim  şirket pay sahiplerinin sayısal olarak büyüyüp, gelişmesi, pay sahiplerinin şirketle ve birbirleriyle olan karşılıklı ilişkilerini de değiştirmiştir. Aile tipi küçük anonim şirketlerde, sosyal ve psikolojik güçler pay sahipleri arası ilişkilerde nispeten kolaylıklar sağlamakta ve yönetimi rahatlatmaktaydı. Sonuçta bu tip şirketlerde, şahsi denetim kolaylıkla ve masrafsız yapılabilmekteydi. Şirketin karar verme mekanizması olan genel kurullarında da herhangi bir sorunla karşılaşılmamaktaydı.

Sermaye piyasası alanında hızlı gelişim ve değişim birçok sorunları da beraberinde getirdi. Özellikle sermayenin tabana yayılması ile halk kitleleri de şirketlerde pay sahibi olmaya başladı. Artık aile tipi anonim şirketlerinin yerini, binlerce pay sahibi olan halka açık anonim şirketler(^[1]) almaya başladı. Bu durum pay sahipleri arasındaki ilişkilere de etki ederek, çeşitli sorunların doğmasını sebep oldu. İşte bu sorunlardan birisi de, anonim şirketin karar organı olan genel kurul toplantılarına pay sahiplerin ilgisizliğidir. Aslında bu ilgisizlik, birkaç pay sahibi ile sınırlı kalmış olsaydı, sorun olmayacaktı. Ancak genel kurul toplantılarına ilgisizlik o dereceye varmıştır ki, şirket karar almada güçlük çekmeye başlamıştır.

Pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına ilgisizliğini tespit için, şirketin yıllık olağan genel kurul toplantılarına bakmak gerekir. Bu tür toplantılarında yöneticiler ve denetçiler seçildiğinden ve yetkileri ibra edildiğinden pay sahiplerinin toplantıda hazır bulunmaları beklenir. Fakat pay sahipleri bu tür toplantılara çeşitli nedenlerden dolayı gereken ilgiyi göstermemektedirler(^[2]).

Anonim şirket genel kurullarında kararlar çoğunlukla alınır. Pay sahipleri kararları, sözler ve oylarla etkileyebilir. Genel kurul toplantılarına pay sahiplerinin ilgisizliği, şirkete az sermaye ile hakim olabilmek ihtimalini gündeme getirmektedir. Özellikle halka açık anonim şirketlerde küçük bir azınlık, pay sahiplerinin ilgisizliğinden yararlanarak şirket yönetimini ele geçirebilir(^[3]). Bu durum, şirketin yönetimine etkin bir şekilde katılma ve karar verme mekanizmasında güçlükler çıkarır.

Pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına gösterdikleri ilgiyi kapalı ve açık anonim şirketler bakımından ayrı olarak ele almak da mümkündür(^[4]). Beş kişilik anonim şirketlerde, olağan genel kurul toplantısında % 80’den fazla sermayenin temsil edildiği hallerin oranı % 75’dir. 51-l00 ortaklı anonim şirketlerde bu oran % 4l, l00l’den fazla ortaklarda ise  % 20’dir. Pay sahibi sayısı artıkça genel kurulda temsil edilen sermayenin oranında da bir azalma göze çarpmaktadır. l00l ve daha çok ortaklı anonim şirket genel kurulunda  % 7l-80 sermayenin temsil edildiği hallerin oranı % 30, % 6l-70 sermayenin temsil edildiği haller % l0, % 4l-60 sermayenin temsil edildiği haller ise % 25’dir. Bu istatistik rakamlardan çıkarılacak sonuç şudur: Çok ortaklı anonim şirketlerin genel kurul toplantılarında daha az, az ortaklı anonim şirketlerde daha fazla sermaye temsil edilmektedir. Bir  başka deyişle, anonim şirketlerin pay sahibi sayısı artıkça genel kurul toplantılarına olan ilgisizlik de artmaktadır(^[5]).

Özellikle bir kısım anonim şirketlerde, şirket sermayesinin % 25’inden azının temsil edilmesi, ne kadar az sermaye ile olağan genel kurul toplantısı yapıldığını ortaya çıkarmaktadır(^[6]). TK.m.372’ye göre, şirket sermayesinin en az dörtte birini temsil eden pay sahiplerinin katılmasıyla toplantı yapılabilecektir. Madde ilave olarak; ikinci toplantıda hazır bulunan pay sahiplerinin, temsil ettikleri sermaye miktarı ne  olursa olsun müzakere yapmaya ve karar vermeye yetkili olduklarını ifade etmektedir(TK.m.372). Ticaret Kanununun düzenlemesine göre, bu toplantılarda, kararlar çoğunluğun oyu ile alınabileceğinden, pek az sermayesi olan bir şahıs veya grup şirket yönetimini ele geçirebilecektir. Bu halde, belli bir sermaye oranına sahip olan grup, çoğunluğa sahip olmamasına rağmen, şirket yönetiminde söz sahibi olmakta ve şirketi istediği şekilde yönetmektedir(^[7]).

Anonim şirket genel kurul toplantılarına pay sahiplerinin ilgisiz davranması ve karar alma mekanizmasında güçlük çıkması “Güç Boşluğu” sorununu gündeme getirmiştir. Anonim şirketlerde güç boşluğu kavramı ile pay sahiplerinin, genel kurul toplantılarını katılmamaları nedeni ile kullanılamayan, en çok kararlara ve şirketin kaderine etkili olabilecek miktardaki oylardan doğan eksik gücün bıraktığı boşluk ifade edilir(^[8]). Pay sahipleri sayısı binleri bulan anonim şirketlerde genellikle, toplantılara katılmanın gerçekleştiği varsayılsa bile, oyların  bilinçli  bir şekilde kullanılabileceği bir karar ortamının oluşması, maddeten  imkansız bir durumdur. Güç boşluğu, şirket yönetiminin küçük bir azınlığın eline geçmesi ihtimalini gündeme getirmektedir(^[9]). Anonim şirketlerde, şirket yöneticileri ve pay sahipleri olmak üzere iki farklı kategoride çıkar grubu bulunur(^[10]). Şirket yöneticileri  aslında sayıca az iken, pay sahipleri sayıca fazladır. Ancak bu çok sayıda ki  pay sahipleri şirket yönetiminde esas itibariyle rol oynamazlar. Aksine, azınlıkta olan şirket yöneticileri şirketi yönetirler ve şirket  hakkındaki tüm kararlar ve görüşmelerden haberdar olup ve bilgi sahibidirler. Şirketin paylarının bir kısmının mülkiyetine sahip olan pay sahipleri ise, şirket içerisindeki önemli gelişmelerden habersizdirler. Bu sebeple, onlar için genel kurul toplantılarında isabetli ve bilinçli oy kullanmak önemli bir sorundur(^[11]).

Güç boşluğu sorunu, halka açık anonim şirketlerde küçük pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına katılmamaları, oy kullanmamaları olgusundan kaynaklanmaktadır. Toplantı yerinin uzaklığı, katılmanın masraflı ve zahmetli olması, günlük mesleki uğraşıdan zaman kalmaması, şirket işlerinin fazla teknik bilgiyi gerektirmesi, bir kaç oyun etkisizliği ve kararlaştırılanı değiştirmeyeceği düşüncesi katılmama sebeplerinin bir kaç tanesidir. Şirketin büyüdüğü ve ününün yayıldığı, dağıtılan karın tatmin edici ve düzenli olduğu hallerde ilgisizlik daha da artar. Bu da, güç boşluğuna ve boşluğun büyümesine sebep  olur(^[12]).

 

I. PAY SAHİPLERİNİN GENEL KURUL TOPLANTILARINA KATILMAMALARININ SEBEBLERİ

Pay sahibi çok olan anonim şirketlerde yönetimin önemli bir konumunun olduğu bir gerçektir. Pay sahipleri, verecekleri genel kurul kararları ile önemli konularda son sözü söyleyebileceklerinden, en etkili kişiler olarak düşünülmelerine rağmen, gerçekte yöneticiler iktisadi olarak büyük anonim şirketlerde pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına ilgisizliği nedeniyle hakimiyeti elde etmektedirler. ABD’de faaliyeti bulunan büyük 2000 anonim şirket üzerine yapılan araştırmada, halka açık anonim şirketlerde mülkiyet ve yönetimin birbirlerinden ayrıldığı, bu nedenle de klasik mülkiyet anlayışının çağdaş anonim şirketlerde niteliğinin değişdiği sonucuna varılmıştır(^[13]). Gerçekten halka açık anonim şirketlerde pay sahipleri artık şirket malları üzerinde mutlak hakimiyet haklarını kaybetmişler, kendilerinin yerini yöneticilerin kuvveti almağa başlamıştır.

 1971 yılında, ANSAY tarafından yapılan anket sonuçlarına göre, 257 şirkette (toplam şirketlerin % 46`sı), pay sahiplerinin % 80`den fazlası genel kurul toplantılarına katılmamıştır. Yine bu ankette, toplantıya katılmayan pay sahiplerinin daha çok küçük tasarruf sahipleri olduğu görülmüştür(^[14]).

Anonim şirketin genel kurul toplantılarına, pay sahiplerinin ilgisizliğini açıklayan ve onları genel kurul toplantılarına katılma haklarını kullanmadan caydıran sebepler çoktur. Bu sebepler maddi olabileceği gibi, psikolojik de olabilir (^[15]). Anonim şirketlerde pay sahipleri, genel kurul toplantılarına gitmeyi arzu etmelerine rağmen, genellikle maddi sebepler yüzünden gidemezler. Ayrıca bazı pay sahipleri de, psikolojik sebepler yüzünden bu toplantılarda hazır bulunamazlar.

 

A. Maddi Sebepler

Pay sahipleri genellikle, genel kurul toplantılarında hazır bulunmayı, yetkilerini kullanmayı, müzakerelere katılmayı, yönetim kurulu tarafından teklif edilenlere karşı oy kullanmayı istemelerine rağmen, bu imkanı bulamazlar. Bu durum çeşitli sebeplerden kaynaklanabilir. Bunlar;

 

1. Pay Sahipleri Sayısının Çokluğu

20. yy. başlarında kapitalizmin ve sanayi devriminin oluşmasıyla, şirketlerin sayılarında hızlı bir artış olmuştur. Özellikle, pay sahiplerinin sorumluluk riskinin sınırlı tutulması, küçük tasarruf sahiplerinin riskli sanayi kuruluşlarına yatırım yapmalarını kolaylaştırmış, böylece sanayide sermaye birikimi de hızlanmıştır. Anonim şirketler faaliyetlerini, sürekli genişletmeleri sonucu yeni kaynaklara ihtiyaç duymuşlardır. Bu kaynağı, halka açılmak suretiyle temin etmişlerdir. Bunun sonucu olarak da pay sahiplerinin sayısı binleri bulmuştur. Pay sahibi sayısının artmasıyla birlikte, genel kurul toplantılarına katılım oranı da düşmüş ve güç boşluğu için müsait bir ortam doğmuştur.

Anonim şirketlerde, pay sahipleri sayısının artmasıyla doğru orantılı olarak, güç boşluğu da artar ve boşluk genişler(^[16]). Pay sahibi sayısına göre olağan genel kurul toplantısına katılanların durumunu gösteren bir araştırmada(^[17]); beş ortaklı anonim şirketlerde toplantıya bizzat katılan ortakların temsil ettiği sermayenin % 80 olduğu haller % 64, l0l-l000 ortaklıklarda % l9’a, l00l’den fazla ortağı olanlarda % 25’e düşmektedir. Bu oran ortak sayısı arttıkça azalmaktadır.  20. yüzyıl başlarında pay sahipleri sayısının hızla artması, büyük ve sessiz bir çoğunluğu atıl duruma sokmuş, küçük bir grup pay sahibini yönetimde söz sahibi olması sonucunu doğurmuştur(^[18]). Anonim şirketlerde pay sahipleri, genel kurul toplantılarına katılmak suretiyle, önemli konularda söz sahibi olsalar da, özellikle binlerce pay sahibinden oluşan anonim şirketlerde bu rol büyük ölçüde yönetim kuruluna geçmiştir(^[19]). Çünkü, anonim şirketlerde, mülkiyet ve yönetim birbirinden ayrılmaktadır. Klasik mülkiyet anlayışının bunlarda geçerli olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira, pay sahiplerinin genel kurul toplantısına katılmamaları sebebiyle, yönetimi kontrol eden pay sahibi grubu, şirketin malları üzerinde de dolaylı olarak hakimiyet kurmaktadır(^[20]).

 

2. Pay Sahiplerinin Farklı Yerde Bulunmaları

Anonim şirketlerin çoğunun merkezi büyük yerleşim yerlerinde bulunmaktadır. Genel kurul toplantıları bu merkezlerde yapıldığından, taşrada ya da merkeze uzak yerlerde ikamet eden pay sahipleri bu toplantılara katılamamaktadırlar.

Şirket merkezi Ankara`da olan bir anonim şirketin genel kurul toplantısına katılmak, Ankara`da ikamet eden pay sahibi için bir şehir içi otobüs parasına mal olur. Fakat Niğde veya Adana gibi merkezden uzak yerde ikamet eden bir pay sahibi için, genel kurul toplantılarında hazır bulunmak üzere Ankara`ya gitmek uzun ve masraflı bir seyahati gerektirecektir. Bu durum pay sahibinin genel kurul toplantısına katılmaması için haklı bir sebep oluşturacaktır. Netice olarak, genel kurul toplantısına Ankara da oturan pay sahibinin katılma ihtimali, Adana da oturan pay sahibine göre daha yüksek olacaktır.

 

3. Zaman Yokluğu

Anonim şirket genel kurul toplantısında hazır bulunmak zaman alır. Özellikle, günlük mesleki uğraşıdan zaman kalmaması, genel kurul toplantılarına katılmayı engeller ve dolayısıyla da güç boşluğu sorununu doğurur(^[21]). Şirket merkezinde ya da merkeze yakın bir yerde ikamet eden pay sahipleri dahi, zaman alması sebebiyle genel kurul toplantılarına katılmazlar.

Pay sahiplerinin her birinin, mesleki faaliyeti olduğu da düşünülecek olursa, bir çoklarının boş zamanı ya yoktur ya da bu gibi faaliyete ayıracak zaman olmayabilir. Pay sahiplerinin bir kısmı, genel kurul toplantılarını ikinci planda görür hatta, bu toplantıları kendi açısından zaman kaybı olarak mütalaa eder ve toplantılara katılmaz.

Genellikle yapacak işi olmayan pay sahipleri genel kurul toplantılarına katılacaklardır. Özellikle, emekliler, yaşlılar ve menfaati olduğu için işlerin gidişini takipte titizlik gösterenler yönetim kurulunun açıklamalarını dinlemeğe gideceklerdir(^[22]).

 

4. Yıllık Toplantıların Aynı Zamana Tesadüf Etmesi

Anonim şirketlerde, pay sahiplerini, yıllık genel kurul toplantılarına gitmekten alıkoyan diğer bir sebep de, bütün genel kurulların aynı zamanda toplanması ve aynı güne rastlamasıdır. Bu durum, özellikle birden fazla anonim şirkette pay sahibi olan ortaklar açısından ehemmiyet arz etmektedir.

Anonim şirketin faaliyet devresi, genellikle belli bir süreyi kapsar ve devam eder. Faaliyet dönemi sona erdiğinde, belgeleri toplamak ve dönemin kesin hesaplarını hazırlayabilmek için bir kaç aylık zamana ihtiyaç vardır. Çoğunluğunu, büyük şirket toplantılarının teşkil ettiği bir çok adi genel kurulun, belli bir dönemde ve aynı saatte toplandığını tespit etmek için, mali gazetelerde yayınlanmış olan davet listelerini incelemek yeterli olur(^[23]).

Aynı zamanda birden çok anonim şirketin pay sahibi olup da, bu şirketlerin genel kurul toplantılarına gitmeyi arzulayan kimseler, şu halde bu arzularını gerçekleştirmede maddi bir imkansızlık içinde bulunmaktadırlar. Pay sahibi bir seçim yapmak ve en önemli telakki ettiği toplantıya katılmak durumunda kalacaktır.

 

5. Davete İlişkin İlanların Yetersizliği

Anonim şirketlerde genel kurul toplantılarında, hazır bulunmayı engelleyen diğer bir sebep de, bu toplantılara davet zımnında yapılan ilanların yetersizliğidir. Anonim şirkette iki türlü genel kurul toplantısı yapılmaktadır. Bunlar olağan ve olağanüstü toplantılardır. Gerek olağan gerekse olağanüstü genel kurulların toplantı gündemi önceden tespit edilir ve davet ilanlarında belirtilir(^[24]).

Davete ilişkin ilanları yayınlayan ve şirket ile pay sahipleri arasındaki bağı en emin şekilde tesis eden gazetelerdir. Halbuki sadece azınlığı teşkil eden bir kısım pay sahipleri düzenli olarak bu yayınları takip edebilirler. Bunların ise ya bu iş için kafi zamanları vardır ya da bu işten zevk aldıkları için yapmaktadırlar. Diğer pay sahipleri, bu ilandan habersiz olacaklardır. Anonim şirket tarafından doğrudan doğruya şahsen haberdar edilmeleri, şirket idaresi tarafından tanınmaları halinde söz konusu olabilir. Fakat bu durum esasen mümkün olmamaktadır.

 

B. Psikolojik Sebepler

Anonim şirkette genel kurul toplantılarına karşı gösterilen ilgisizlik sadece maddi sebeplere bağlanamaz. Bunun yanında psikolojik sebepler dediğimiz hususlarda, genel kurul toplantılarına olan ilgisizlik sebebi olmaktadır.

Maddi engeller sebebiyle, sadece az sayıda pay sahibi anonim şirketlerin genel kurullarında hazır bulunabilir. Halbuki genel kurul toplantılarına gitmek imkanına sahip olan bazı pay sahipleri gitmek istemezler. Onların psikolojik durumları bu toplantılara katılmalarını engeller.

Pay sahiplerinin psikolojik durumlarını izah edebilmek için, yatırım yaptıkları zaman onlara tesir eden amilleri nazari dikkate almak uygun olacaktır(^[25]). Bir şirketin pay senetlerini satın alan bir yatırımcı, bu yatırımı ile sermayenin verimliliğinden emin olmayı arzular. Fakat verimlilik farklı şekillerde tezahür edecektir. Dağıtılan karın tatmin edici ve düzenli olduğu hallerde ilgisizlik daha da artar(^[26]). Bu da güç boşluğuna ve boşluğun büyümesine neden olur(^[27]).

Anonim şirketlerde pay senetlerine iki türlü yatırım söz konusu olmaktadır. Bunlar; devamlı veya tamamen geçici mahiyette olan yatırımlardır(^[28]). Bunun sonucu olarak da iki çeşit pay sahibi karşımıza çıkmaktadır.

 

1. Devamlı Pay Sahipleri Psikolojisi

Bir yatırımcı, anonim şirkette servetinin büyük bir kısmını temsil eden çok önemli derecede bir katılıma sahipse, bu kimse şirketin işlerini çok yakından izlemek lüzumu hissedecektir. Bu yatırımcı, bunun biraz da kendi işi olduğunu, servetinin, geleceğinin uzun zamandan beri pay sahibi olduğu, belki de daha uzun bir süre pay sahibi kalmağa devam edeceği bir şirketin iyi şekilde yönetilmesine bağlı olduğu inancındadır. Öyleyse bu kimse, bir şahıs şirketi ortağının, bu şirketin faaliyetine takipte olduğu gibi, yıllık genel kurul toplantılarını muntazam izlemek durumundadır(^[29]).

 

2. Geçici Pay Sahipleri Psikolojisi

Geçici pay sahiplerinden kastımız, borsada kurlara göre yatırımını yönlendiren kimselerdir. Bu kimseler tarafından takip edilen amaç, bir başka deyişle satın alınan pay senetlerinden beklenen şey, esas itibariyle, endekslerde bir farkın gerçekleşmesi ve netice itibariyle alış fiyatından yüksek bir fiyat üzerinden, mümkün olduğunca çabuk bir şekilde yapılacak bir satış sayesinde bir karın elde edilmesidir.

Geçici pay sahiplerini ilgilendiren husus mali piyasaya ilişkin bütün işlemlerin dışındadır. Bu şahıslar şayet bir şirketin pay senetlerini satın almışlarsa, bunun sebebi, hiç şüphesiz ki, bu senetler hakkında olumlu bir kanaat taşımaları olmalıdır(^[30]). Bir başka deyişle,  borsada kurları takip eden pay sahipleri, şirket genel kurul toplantılarına gereken ilgiyi göstermezler. Bunlar daha ziyade kısa aralıklarla pay senetlerini alıp satmak suretiyle kar elde etmeyi amaçlar.

Bu durum, geçici pay sahiplerinin şirkete karşı bir bağa sahip olmadıklarını, çok az ölçüde bir bağ mevcut olsa bile bunun, pay senetlerine sahip oldukları şirketlerin genel kurullarına katılmak bakımından, pay sahiplerinde hiç bir ilgi oluşturmayacağını göstermektedir.

 

II. PAY SAHİPLERİNİN GENEL KURUL TOPLANTILARINA KATILMAMALARININ SONUÇLARI

Genel kurul toplantısına katılmayan pay sahipleri yıllık hesapların denetimi, onaylanması veya reddi, yönetici ve denetçilerin seçilmeleri ve görevden uzaklaştırılmaları, ibra edilmeleri veya sorumluluklarına gidilmesi, bilgi alma, iptal davası açabilmenin şartlarını yerine getirme gibi sadece genel kurul içinde kullanılabilen yönetme ve yönetime katılma haklarından vazgeçmekle, sistemi işlemezliğe sokarlar. Bu husus çeşitli sonuçlar doğurmaktadır;

 

A. Pay Sahiplerinin Yönetime İlişkin Haklarından Vazgeçmeleri

Anonim şirketlerde pay sahipleri genel kurul toplantılarına katılmamakla, sermayeye bağlı olan bağımsız yetkilerini kullanmaktan da vazgeçmiş olurlar. Genel kurul toplantılarında hazır bulunmamak, sadece bir davete icabet etmemek anlamında değildir. Bu durum, yönetim kurulundan izahat talep etmek, onu tenkit etmek ve faaliyetleri hakkında ona temennilerde bulunmak ve özellikle kurula sunulacak tekliflere oy vermek hakkından feragat etmeyi de ifade etmektedir.

Genel kurul toplantılarına ilgisizlik, sınırlı sayıda pay sahibi için istisnai bir durum arz etse idi, uygulamada pek önemli sonuç doğurmayacaktı. Ancak genelleştiği anda, şirketin işleyişi üzerinde doğrudan doğruya ve önemli sonuçlar doğuran bir olay durumuna gelmektedir.

Bu terk esasen sadece zımni ve pasif bir nitelikte değildir. Kanun, genel kurulun geçerli bir şekilde toplanıp karar verebilmesi için, durumlara göre değişir bir takım çoğunluk halleri düzenlemiş bulunmaktadır. Şu halde, bu çeşit durumlarda sermayenin az veya çok miktarda bir bölümünün genel kurulda mevcut bulunması veya temsil edilmesi gerekmektedir. Pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına katılmaması işlemi, genel kurul faaliyetini felce uğratabilecektir(^[31]).

 

B. Yönetim Kurulunun Yetkileri İktisabı

Anonim şirketlerde pay sahibi sayısı arttıkça yönetimin gittikçe küçük bir azınlığa kaldığı bir gerçektir. Büyük sessiz çoğunluğun ve özellikle şirket merkezinden uzakta oturan pay sahiplerinin yönetimle ilgilenmemesi de buna yardımcı olmaktadır(^[32]).

Pay sahiplerinin yetkilerini bu şekilde kullanmamaları, yönetim kurulu üyelerince hoş karşılanır. Çünkü, bu şekildeki bir hareket yönetim kuruluna, şirketin yönetimine ilişkin bütün yetkiyi vermiş demektir. Bu durum ise yönetim kurulu için büyük avantajlar sağlar.

Pay sahiplerindeki bu psikolojik değişme, neticede yönetim kurulu üyelerinde mukabil bir değişikliğin meydana gelmesine de sebep olmuştur. Yönetim kurul bundan böyle kendini şirketin gerçek sahibi olarak telakki etmeğe başlayacaktır.

 

III. GÜÇ BOŞLUĞUNUN OLUŞTURDUĞU SAKINCALAR

Anonim şirketlerin genel kurullarında oluşan güç boşluğunun önemli sakıncalarından bazılarını aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür(^[33]);

1. Küçük fakat adi yetersayıyı sağlayabilen bir grup, şirketi hakimiyeti ve yönetimi altında tutabilir. Bu şirketler demokrasisine ters düşen ve azınlığın kararlarına boyun eğmeyi zorunlu kılan bir durum oluşturmaktadır. Mesela, 2000 pay sahipli bir anonim şirketin genel kurulun toplanabilmesi için, TK.m.372`e göre, ilk toplantıda esas sermayenin en az 1/4`üne sahip pay sahiplerinin hazır bulunması gereklidir. Bu sağlanamazsa, ikinci toplantıda temsil edilen sermayenin miktarı ne olursa olsun, toplantı nisabı varsayılır. Bir başka deyişle, anonim şirket bir kişiyle dahi toplanabilir ve karar alabilir. TK.m.378`e göre karar nisabı veya gerekli çoğunluk özel düzenlemeye tabi olmayan hallerde, mevcut oyların çoğunluğu yeterli olduğundan, 500 pay sahibi ile genel kurul toplanabilecek ve 251 pay sahibi ile karar alabilecektir. Genel kurul toplantılarına katılımın az olduğu durumlarda da, küçük bir azınlık şirketin yönetimi üzerinde etkili olabilecektir.

2. Genel kurullarda oluşan güç boşluğu hallerinde, pay sahipleriyle gerçekte bir çıkar çatışması içinde bulunan diğer grupların (yönetim kurulu, tahvil sahipleri vb), seslerini daha fazla yükseltmeleri ve isteklerini artırmalarına sebep olabilir. Yukarıda verdiğimiz misalden hareketle 500 pay sahibi yönetimi elinde bulunduracak, istediği gibi kararlar alabilecek, şirketin yönetiminde yegane güç sahibi olabilecektir. Bu durumda anonim şirketlerde küçük bir grubun hatta tek kişinin, belli miktarda sermaye payını kontrol ederek şirkete hakim olması mümkündür. Bu gibi durumlarda, egemen olan ve olmayan pay sahipleri arasındaki ilişkiler önem kazanmakta ve şirkete egemen olan pay sahiplerine karşı azınlığın korunması gerekecektir(^[34]). Anonim şirketlerde azınlığın korunması için kamuyu aydınlatma ilkesinin iyi işletilmesi ve devlet müdahalesine de ihtiyaç bulunmaktadır(^[35]).

3. Şirket yönetimi, tamamen risk ve sorumluluk taşımayan kişilerin davranış ve kararlarına terk edilebilir. İyi organize olmuş bir grup, şirket yönetiminde kontrolü sağlamak suretiyle, büyük bir gücün sahibi olabilir. Bu husus, pay sahiplerinin genel kurul toplantılarına ilgisizliği devam ettiği sürece, varlığını korur(^[36]).

4. Esas sözleşme değişikliği, sermaye artırımı, tahvil çıkarılması (kayıtlı sermaye sistemi dışında) gibi, hayati önemdeki kararlar ağırlaştırılmış nisapların sağlanamaması nedeniyle alınmayabilir. Anonim şirketlerde genel kurul toplantılarında, bazı kararların alınabilmesi için kanun ve esas sözleşme ile toplantı ve karar nisaplarını ağırlaştırıcı hükümler konulmuştur. Bu gibi kararların alınabilmesi için, kanun veya esas sözleşmede belirtilen toplantı ve karar nisaplarının sağlanması gerekir. Anonim şirketlerde pay sahipleri, genel kurul toplantılarına gereken ilgiyi göstermediklerinden dolayı, bu toplantı ve karar nisabı sağlanamayacak dolayısıyla da karar alınamayacaktır. Bu durumda genel kurul fonksiyonlarını gereği gibi ifa edemeyecektir. Böylelikle de şirketin işleyişi aksayacaktır.

 

2. GÜÇ BOŞLUĞUNUN GİDERİLMESİ YOLLARI

Anonim şirketlerde, genel kurul toplantılarında oluşan güç boşluğu sorununun çözümü için çeşitli teklifler ve sistemler ileri sürülmektedir. Bu sistemlerden en önemlilerinden birisi Amerika`da ve kısmen de Kara Avrupa ülkelerinde uygulanan vekaleten oy kullanma (Proxy) sistemidir. Bu sistem Sermaye Piyasası Kurulunun yayınladığı S IV, No 8 "Halka Açık Anonim Ortaklıklar Genel Kurullarında Vekaleten Oy Kullanılmasına ve Çağrı Yoluyla Vekalet veya Hisse Senedi Toplanmasına İlişkin Esaslar Tebliği" ile Türk hukukuna da girmiştir. Biz bu sistemi diğer bölümlerde teferruatlı olarak inceleyeceğimizden dolayı, bu kısımda tekrar üzerinde durmayacağız. Ancak son bölümde bu tebliğin Türk hukukunda ki uygulaması üzerinde duracağız. Bu kısımda vekaleten oy kullanma sistemi  dışındaki diğer sistem ve teklifler üzerinde durulacaktır.

 

I. MEKTUPLA OY KULLANMA SİSTEMİ

Mektupla oy kullanma sistemi, son yılların ilgi çeken konularından biridir. 1163 s. Koop. K. m.54 ile hukukumuza giren bu kurum, bir süreden beri diğer kişi birlikleri, özellikle halka açık anonim şirketler için düşünülmeye, şirketin yönetimi konusunda çeşitli güçlükleri çözücü nitelikte görülmeğe başlamıştır. Özellikle anonim şirketlerde genel kurul toplantılarında oluşan güç boşluğunun giderilmesi için ileri sürülen bir çözüm yoludur.

Mektupla oy kullanma sisteminin hareket noktası, anonim şirketlerin genel kurullarında oluşan güç boşluğudur. Mektupla oy kullanma sisteminde anonim şirketlerin ortaya çıkardığı çaresizlik dolayısıyla başvurulmakta, onunla "pay sahipleri demokrasisinin" yollarının açılması amacı güdülmektedir.

Koop. K.m.54’e göre, pay sahibi binden fazla olan kooperatiflerde, esas sözleşmede öngörülmüş bulunması şartıyla, pay sahiplerinin oylarını mektupla bildirebileceklerdir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, kooperatifin ortak sayısındaki fazlalık mektupla oy kullanma için bir kriter kabul edilmiştir(^[37]).

1163 Sayılı Kooperatifler Kanunu, ortak sayısı binden fazla olan kooperatifleri büyük kooperatif olarak kabul ettiği için, daha az ortağı bulunan kooperatiflere nazaran bu tür kooperatiflerde oy kullanma şeklini değişik bir biçimde hükme bağlamış bulunmaktadır(^[38]). Koop. K. m. 54 hükmü, kooperatif esas sözleşmesinde açıklık bulunması şartıyla, ortak sayısı bini aşan kooperatif genel kurul toplantılarında, ortakların oylarını mektupla kullanmalarına imkan tanımaktadır.

Burada önemle belirtilmesi gereken husus, mektupla oy kullanma sisteminin uygulandığı alanda karar alabilmek için genel kurul toplanamaz; ortakların bir kısmının genel kurula gelip oy kullanmaları bir kısmının da oyunu mektupla göndermesi düşünülemez(^[39]). Bütün oylar artık mektupla kullanılır.

Mektupla oy kullanma sistemi, kooperatiflerde genel kurulun çalışma imkanlarının yokluğu ve güçlüğü nedeni ile kabul olunmuştur. Bu sistemin müzakere ve aydınlatmayı ortadan kaldırdığı ileri sürülse de bu yola zorunluluk nedeniyle gidildiği muhakkaktır.

Mektupla oy kullanma sisteminin işleyişine ilişkin olarak esas sözleşmede, bir takım düzenlemeler yapılabilir(^[40]). Bir başka deyişle oy mektuplarının biçimi, nereye gönderilecekleri ve nasıl kullanılacakları hususunda esas sözleşmeye hükümler konulabilir. Mektupla oy bildirme halinde, mektuplar yönetim kurulu ve Bakanlık temsilcisi önünde incelenir. Sonuç bir tutanakla tespit edilir ve verildiği anlaşılan karar yürürlüğe girer (Koop. K. m.54/II).

Koop. K. m. 54/III hükmünde belirtildiği gibi, mektupla oy kullanma halinde, oy mektupları kooperatif yönetim kurulu ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı temsilcisi (hükümet komiseri) huzurunda açılıp sayılarak muhtevaları bir zabıtla tespit olunur. Hazır bulunanların da imzası ile tasdik edilecek olan oylama sonucu zabıt varakası adını verebileceğimiz tutanak içeriğine göre genel kurul kararı oluşmuş olur.

Genellikle esas sözleşmeler, sözleşmenin değiştirilmesi, birleşme, fesih, kooperatif organlarının seçimi, yıllık bilançonun incelenmesi ve onaylanıp ibrası gibi, önemli kararların alınmasını, ortakların tümünün toplantıya katılmasına imkan veren aleni genel kurullara bırakılmakta, bunların dışında kalan pek önemli sayılmayan hususlarda da mektupla oy kullanma vasıtasıyla, toplantısız genel kurul şeklinde karar alınmasını mümkün görmektedir(^[41]).

Mektupla oy kullanma sistemi, Kıta Avrupa Ülkelerinde özellikle İsviçre(^[42]) ve Fransız(^[43]) Hukuk Sistemlerinde kooperatiflerde uygulanmaktadır.

Kooperatifler için geliştirilmiş olan bu çözüm metodu, anonim şirketlerin genel kurullarında oluşan güç boşluğunu gidermek amacıyla teklif edilmektedir. Ancak mektupla oy kullanma sistemine çeşitli eleştiriler ileri sürülmektedir. Bu eleştirilerin başında hiç şüphesiz, müzakere ve tartışmayı ortadan kaldırması, bir karar için gerekli hazırlık ve aydınlatma aşamasının bulunmaması gelmektedir(^[44]). Bir gündem maddesi üzerinde oyunu kullanacak olan bir kooperatif ortağı genel kurul müzakerelerine katılarak oyunu kullandığı zaman, o mesele ile ilgili olarak yapılan tartışmaları ve ilgililerin açıklamalarını dinleyip aydınlandıktan sonra ancak oyunu kullanır. Halbuki mektupla oy kullanma şeklinde oy sahibi, neyin ne olduğunun farkına bile varmayabilir ve bu sebeple isabetli oy kullanmayabilir.

Müzakere, tartışma, çeşitli sorularla karşılaşılması ihtimali yöneticileri daha dürüst, özenli ve dikkatli olmaya zorlar ve onları şirketi bir tarafa bırakıp kendi menfaatlerini izlemekten alı koyar(^[45]). Başka bir deyişle müzakere ve tartışma pay sahiplerine ait denetleme ve bilgi alma hakkını gerçekleştiren en önemli ve etkili araç olup, oyun bilinçli bir şekilde kullanılmasını sağlar. Ancak anonim şirketlerde binlerce kişinin genel kurul halinde bir araya gelip gündem maddelerini müzakere etme ve tartışma imkanları bulunmadığına göre tartışma ve müzakereye dayalı faydalar teorik planda kalıyor demektir. Bundan dolayı bu iddianın anonim şirketler için ileri sürülmesi sağlıklı hukuki düşünüş ve yöntemle bağdaşmaz.

Mektupla oy kullanma yönteminde, önceden belirlenen genel kurul gündem maddelerine ilişkin görüş bildirilmektedir. Ancak burada, bir vekil söz konusu değildir. Ortak kendi iradesi ile yazıya bağladığı görüşünü şirket merkezine gönderir. Sistemin en sakıncalı tarafı pay sahibinin bir vekille de olsa genel kurula katılıp, görüş bildirme imkanından mahrum bırakılmasıdır.

Güç boşluğu sorununa çözüm yolu olması bakımından ve menkul kıymet sahiplerinin sermaye piyasalarına etkin katılımlarında alternatif bir yöntem olarak mektupla oy kullanma sisteminin varlığı da unutulmamalıdır. Diğer taraftan ortaklarının çoğu yurt dışında bulunan işçi anonim şirketleri açısından bu sistemin uygulanması faydalı olacaktır.

Mektupla oy kullanma sistemi geniş ve iyi işleyen bir organizasyonun yanı sıra, şirket ve pay sahipleri için yüksek boyutlarda posta masrafı sorununu da gündeme getirmektedir. Mektupla oy kullanma sisteminde ilk olarak "oy kartı" ya da "oy pusulası" denilen oy kullanma kağıtlarının, şirket tarafından hazırlanarak nama yazılı pay sahipleri ile adresi bulunan hamiline yazılı pay sahiplerine gönderilmesi gerekmektedir. Ayrıca, genel kurula ilişkin çağrı ilanlarında oy pusulalarının temin edileceği yerler belirtilir.

Genel kurul gündemi ile faaliyet raporunun ekleneceği bu oy pusulası, genel kurula katılmayı düşünmeyen ve vekaleten oy kullandırmayacak ortaklar tarafından doldurulur, altı imzalanır ve şirkete gönderilir. Genel kurul toplantı nisabının hesaplanmasında, şirkete gönderilen bu oy pusulaları dikkate alınır. Herhangi bir yönde olmayan veya çekimser görüşe yer veren oy pusulaları olumsuz oy olarak değerlendirilir. Ayrıca ortağın yüklendiği maliyetin kime ait olduğu tartışmalı olmakla birlikte, mektupla oy kullanma masrafları Fransız uygulamasında şirkete ait olmakla ve mektupların iadeli taahhütlü olarak gönderilmesi zorunlu olarak görülmektedir(^[46]). Diğer taraftan, şirkete bir genel kurul için gönderilen mektupla oy kullanma pusulasının, ayrı gündemle çağrısı yapılan müteakip genel kurullar için de geçerli olacağı söylenebilir. Mektupla oy verenler, genel kurul hazirun cetvelinde ayrıca belirtilmelidir.

Genel kurul toplantısı esnasında ortaya çıkan gündem dışı ihtilaf oluşturan konularda mektupla oy kullanan ortaklar, toplantı nisabında, dikkate alınmamalıdırlar.

 

II. OYDAN YOKSUN PAY SENETLERİ

Ticaret Kanununun kabul ettiği sisteme göre, her payın en az bir oy hakkı vardır; oysuz pay olamaz(TK.m.373/I). 1992 yılında yapılan değişiklikle SPK.m.14/A hükmü karda imtiyazlı fakat oysuz paylara ayrılmıştır. Anılan payların ihracı ve bunların sermaye içindeki oranı, karda imtiyazın niteliği, senetlerin şekli, kapsamı ve türü ile halka arz şartları SPKur. tarafından belirlenmiştir. Yeni pay çeşidi olarak SPKur. tarafından Seri I No 15 tebliğde düzenlenen oydan yoksun paylar, tebliğin 4. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, oydan yoksun pay senetleri, ortakların sermaye artırımı ile ihraç edebilecekleri, oy hakkı hariç, sahibine kar payından istendiğinde tasfiye bakiyesinden imtiyazlı olarak faydalanma hakkını ve diğer ortaklık haklarını sağlayan pay senetleridir.

Tanımdan da anlaşılacağı üzere, bu grup payların iki temel unsuru vardır. Bunlardan biri, payın oy hakkının bulunmaması, diğeri ise, oy hakkını telafi etmek üzere kar payı imtiyazının tanınmasıdır. Bu paylarda oy hakkının yerini, karda imtiyaz doldurmaktadır. Bu sebeple, bu paylarda karda imtiyazın tanınması zorunlu olmaktadır(^[47]).

Oydan yoksun paylar Amerika(^[48]), İngiltere(^[49]), Fransa(^[50]) ve Almanya’da(^[51]) uygulanmaktadır.

Oydan yoksun pay senetlerinin nama yazılı olması zorunludur, ancak TK.m.418 uyarınca yönetim kurulu bu payları pay defterine kayıttan imtina edemez(Tebliğ m.5). Bu düzenleme bu tür paylara borsada işlerlik kazandırmayı amaçlar. Fakat nama yazılı olma şartı bu amaçla çatışmaktadır(^[52]). Anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri, denetçiler, murahhas müdür, genel müdür ve yardımcılarının, yetki ve sorumluluk bakımından belirtilen görevlere benzer görevlerde bulunanların, bunlarla yönetim, denetim ve sermaye ilişkisi içinde bulunan kişilerin oydan yoksun pay senetleri almaları yasaklanmıştır(Tebliğ m.7).

Anonim şirketlerde yönetime etkin bir şekilde katılma ve güç boşluğu sorununa çözüm bulma yöntemlerinin belki de en radikal yolu, oydan yoksun pay senedi ihraç etmek suretiyle, yönetime katılma amacı gütmeyen ortaklara oysuz ancak, karda imtiyazlı bir mali araç kullanma imkanı sağlamaktır.

SPK m. 14/A bu hususa ilişkin bir düzenleme olup, ayrıca SPKur. tarafından yine bu konuya ilişkin olmak üzere bir tebliğ yayınlanmış bulunmaktadır. Çeşitli ülkelerde oydan yoksun pay senedi ihracında sermayeye belirli oranlarda limitler getirilmiştir. Mesela, bu limit Fransa uygulamasında sermayenin 1/4`ünü(<sup>[53]</sup>), İtalya(<sup>[54]</sup>) ve Almanya(<sup>[55]</sup>) uygulamasında ise 1/2`sini geçemeyeceği şeklindedir. Gerçekten, oydan yoksun pay senetleri ihracına bir sınırlama getirilmemesi halinde, oy hakkına sahip hissedar sayısının azınlığa düşmesi ve bu azınlık içinde de küçük bir grubun şirkete hükmetmesi ihtimali yüksektir.

Türkiye gibi anonim şirketlerinin büyük bölümü aile şirketi şeklinde olan ülkelerde oydan yoksun pay senetlerinin ehemmiyeti daha çok anlaşılır. Gerçekten de Türkiye`de anonim şirketlerin büyük çoğunluğu büyük yatırımları finanse edebilmek için gerekli olan kaynak ihtiyacını temin etme amacından uzak, sadece sınırsız sorumluluk esasını bertaraf etmek maksadıyla kurulan aile şirketleri mahiyetindedir(^[56]). Şirketleri kendi ellerinde bulunduran bu aileler şirketin kendi ellerinden çıkacağı, yönetiminin başka kimselere kalacağı endişesiyle halka açılmamaktadırlar. Bununla birlikte, şirketin ihtiyacı olan kaynağı bulmakta güçlük çekilmekte ve mali külfeti yüksek kısa ve uzun vadeli kredilerle ve tahvillerle karşılamaktadırlar. Bundan dolayı oydan yoksun pay senetleri, şirket yönetimi ailenin elinden çıkmadan, şirketin büyümesi ve yatırımlar yapabilmesi için gerekli olan finansı, kredi ve tahvile oranla daha düşük külfetle temin etmesi sağlanmaktadır.

Oydan yoksun pay senetleri, şirket yönetimine ve şirketteki çoğunluğa tesir etmeyi amaçlamayan, güvenli yıllık gelir arayan küçük tasarrufçular için önemli bir yatırım aracıdır(^[57]).

 

III. OY SÖZLEŞMELERİ

Oy sözleşmesi oy hakkının şirket karar organlarında belli bir yönde kullanılması, kullanılmaması veya kullanımında çekimser kalınması taahhüdünü içeren sözleşmelerdir(^[58]).

Tanımdan da anlaşılacağı üzere, oy sözleşmelerinin konusu, oy hakkının devri olmayıp, bu hakkın belli bir yönde kullanılması ya da kullanılmamasıdır. Oy sözleşmesi ile oy hakkı paydan veya pay sahibinden ayrı olarak bir başka kimseye devredilmeyip pay sahibinde kalmakta ve genel kurulda pay sahibi veya temsilcisi tarafından sözleşmede taahhüt edildiği şekilde kullanılmaktadır.

Lehine oy kullanma taahhüdünde bulunulan pay sahibi ve ilgili şirket, oy sözleşmesindeki taahhüde aykırı olarak kullanılan oyların ve bu oylarla alınan genel kurul kararının hükümsüzlüğünü oy sözleşmesine dayanarak ileri süremezler(^[59]). Bu durumda sadece oy sözleşmesindeki taahhüdüne aykırı olarak oy kullanan veya kullanmayan kimse, sözleşmenin kusurlu olarak yerine getirilmemesinden doğan hukuki sonuçlara katlanır(BK m.96).

Uygulamada oy sözleşmelerinin sayısı çeşitli sebeplerle hızla artmaktadır(^[60]);

- Aile anonim şirketlerinde finansman ihtiyacıyla dışa açılma gibi nedenlerle pay ve oy egemenliğinin gittikçe parçalanması, halka açık anonim şirketlerin kurulması sonucunda şirketlerde azınlık veya çoğunluk olarak etkinlik kazanabilmek için pay sahiplerinin oy güçlerini bir araya getirme ihtiyaçları gündeme gelmiştir.

- Bir kaç büyük sermaye grubu veya holding tarafından veya onların öncülüğünde kurulan sermaye şirketlerinde ileride açılabilecek çıkar çatışmalarını önlemek, yönetimde istikrarlı olmalarını temin etmek için, esas sözleşmeye paralel olarak yapılan sözleşmeler yardımıyla kurucular arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi yoluna gidilmektedir. Oy sözleşmeleri Amerika(^[61]), Almanya(^[62]) ve İsviçre’de(^[63]) uygulanmaktadır.

Anonim şirketlerde genel kurul toplantılarında oy kullanacak pay sahipleri, toplantıdan önce oylarını şu veya bu yönde kullanmak üzere anlaşabilirler. Bu anlaşmalar pay sahipleri arasında olabileceği gibi, pay sahipleriyle şirket arasında da yapılabilir. Ancak bu anlaşmaların amacı kanun veya esas sözleşmenin emredici hükümlerini çiğnemek olursa veya konusu ahlaka ve adaba aykırı bulunursa, bu anlaşmalar hukuken geçersiz sayılacaktır(BK.m.20).

Ülkemizde oy sözleşmelerine ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmamakla birlikte uygulaması görülmektedir. Oy sözleşmelerinin uygulamada artmasına, anonim şirketlerdeki büyük grupların elindeki oy hakimiyetinin parçalanması, azınlık grupların oylarını bir araya getirerek müşterek hareket etme ihtiyaçları, istikrarlı bir şekilde şirketin büyümesini temin etmek için çıkar çatışmalarının minimize edilmesi vb. sebepler yol açmaktadır.

Bu konuya ilişkin olarak bir düzenlemenin yapılması uygun olacaktır. Böyle bir düzenleme yapılırken özellikle Borçlar Hukuku hükümleri göz önünde bulundurulmalıdır(^[64]).