|
|
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TİCARİ ORGANİZASYONLAR
I. Ticari Organizasyon Şekilleri(Forms of Business Organization)
ABD hukukunda, değişik ticari organizasyonlar bulunmaktadır.
1. Temel Ticari Organizasyon Şekilleri
“Sole” yada “ındividual proprietorship” adı verilen ticari organizasyonlar, tek kişinin sahip olduğu ticari işletmelerdir. Bu tür işletmelerde kişi işletmenin tüm aktiflerinin ve pasiflerinin sahibi, yaptığı eylem ve işlemlerden dolayı kişisel ve sınırsız olarak sorumludur[1]. Genellikle, ticari işletmenin sahibi, aynı zamanda işletmenin de çalışanıdır. Ancak işletmenin durumuna göre ihtiyaç olan alanlarda değişik kimseler de çalıştırabilir. “Individual proprietorships” adı verilen ticari organizasyonlar tarım, hizmet ve kiralama işlerinde faaliyet gösteren işletmelerin tercih ettiği, organizasyon türüdür.
“Individual proprietorshıps” türü ticari işletmelerde, “the proprietor” yada “owner” adı verilen işletme sahibi, işletme ile ilgili olağan ve olağanüstü kararları tek başına alır ve uygular. Bu tür işletmelerin elde etmiş olduğu gelir, “corporate income taxes”[2] (şirket gelir vergisi) adı verilen vergiye konu olmaz. Sadece “personel income taxes” (kişisel gelir vergisi) adı verilen vergi alınır. Bu ticari işletmeyi diğer ticari işletmelerden ayıran önemli bir avantajdır.
İşletme sahibi(the proprietor) işletme ile ilgili her türlü borç ve sorumluluktan dolayı, sınırsız kişisel sorumluluğa(unlimited personal liability)[3] konu olur. İşletme sahibine yüklenen bu sorumluluğun sınırlandırılması mümkün değildir. Bu yüzden, bu tür işletmelerin tüm idari ve ticari işleri, işletme sahibi tarafından yada onun yetkilendireceği temsilci tarafından(the agent) yapılır.
B. Ortaklıklar(Partnerships)
Ortaklık(partnership), iki yada daha fazla kişinin kazanç sağlamak amacıyla emek yada sermayelerini bir araya getirmeleriyle oluşan ticari organizasyondur[4]. Hukuk firmaları(law firms), tıbbi birlikler(medical associations), sanat ve mühendislik alanında faaliyet gösteren işletmeler, ortaklık(partnership) şeklinde kurulurlar[5].
Halen, bu tür firmalar “general partnership” olarak adlandırılan, yeni bir ticari ortaklık türü olarak faaliyetlerini yürütmektedirler. Küçük ve orta ölçekli ticari işletmeler, kiralama ve hizmet işleriyle iştigal eden işletmeler bu tür bir ortaklık modelini tercih etmektedirler[6]. Bu ortaklık türünde her bir ortak işletmenin tüm borçlarından, tüm malvarlığı ile sorumludur. Ortaklıların sorumluluklarını herhangi bir şekilde sınırlandırmaları söz konusu değildir[7]. Bu tür ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Ortaklar sorumluluklarını sınırlandırmak istiyorlarsa, o takdirde “limited liability company” (sınırlı sorumlu şirket) türünü tercih etmek durumundadırlar[8]. “LLC” adı verilen şirket türünde, sözleşmede şartları belirtilen ve şirkete sermaye koyan ortaklardan biri veya bir kaçının sorumluluğu koyduğu sermaye ile orantılı olarak sınırlandırılabilir. Bu ortağa sınırlı sorumlu ortak(limited partnership) adı verilir[9].
C. Anonim Şirketk(Corporation)
“Business corporation” adı verilen anonim şirketler, kazanç sağlamak amacıyla, yetkili yönetsel kuruluşun izni alınarak kurulan ve ticari alanda faaliyet gösteren tüzel kişiliğe sahip kuruluşlardır[10]. “Business corporation” adı verilen anonim şirketleri, diğer anonim şirketlerden ayıran en önemli özelliği, gelir sağlama amacıdır[11]. Bu tür anonim şirketlerde, pay sahipleri(stockholders), yöneticiler(directors) ve diğer görevliler(officers) bulunmaktadır. Paysahipleri(stockholders), anonim şirketin gerçek sahipleridir. Yöneticiler(directors), pay sahipleri tarafından şirketi yönetmek ve sorumlu olmak üzere seçilen kimselerdir. Görevliler(officers) şirketin mutad işlerinin yürütülmesinde, yöneticilere yardımcı olan ücretli çalışan kimselerdir.
Sorumluluğun sınırlandırılması açısından, “business corporation” en avantajlı ortaklık türüdür. Pay sahipleri, bu ortaklık türünde, koymuş oldukları sermaye oranında sorumludurlar[12]. Pay sahipleri sahip oldukları hisseleri istedikleri gibi bir başkasına devredebilir. Şirkette kurallar çerçevesinde yeni paylar ihraç ederek, pay sahibi sayısını dolayısıyla da sermayesini artırabilir. “Business corporation” kendisini oluşturan pay sahiplerinden ayrı ve bağımsız kişiliğe sahiptir.
Anonim şirketler “corporate income taxes”(anonim şirket gelir vergisi) adı verilen vergiyi ödemek durumundadırlar. Pay sahipleri dönem sonunda, kar payı aldıklarında, kar payı üzerinden “personel income taxes” (şahsi gelir vergisi) adı verilen vergiyi ödemek durumundadırlar. Bir başka deyişle anonim şirketlerde çifte vergilendirme(double taxation) söz konusudur.
2. Özel Oluşturulan Ticari Organizasyon Şekilleri
“Joint venture” yada “joint adventure” adı verilen ticari organizasyon türü, iki yada daha fazla kişinin ortak bir amaca ulaşmak için, farklı fonksiyonları icra etmek üzere bir araya gelmeleridir[13]. Bu organizasyonun oluşabilmesi için[14]; (1) taraflar arasında açık veya zımni bir anlaşma, (2) ortak bir amaç için farklı fonksiyonları icra etme, (3) kar yada zararı paylaşma, (4) tarafların her birinin ortak hedefi gerçekleştirmek için oluşturulan projeye eşit olarak kontrol etme ve katılmanın söz konusu olması gerekir. Örneğin, birden fazla kişi sermayelerini veya emeklerini bir araya getirmek suretiyle, bir tünel yapımını gerçekleştirmeyi amaçlamaları halinde, bu ilişki(sözleşme) bir “joint venture” olarak adlandırılır.
“Joint venture” bir çok bakımdan ortaklığa(partnership) benzemektedir. Ancak “joint venture” bir amacı gerçekleştirmek için oluşturulur. Örneğin, bir köprü, yol, tünel inşaatını tamamlamak için değişik kişi yada şirketler bir araya gelir ve “joint venture” oluşturabilir. Amaç gerçekleştiğinde “joint venture” ortadan kalkar. Bu açıdan ortaklıktan(partnership) farklıdır[15]. “Joint venture” organizasyonunun ömrünü taraflar, geçekleştirecekleri amaca göre tayin ederler. Eğer taraflar bunu belirlememişlerse, amaç gerçekleşinceye kadar “joint venture” organizasyonu devam edecektir[16].
“Joint venture” organizasyonunda, taraflardan birinin ihmal veya kastından dolayı, üçüncü kişilerin zararı söz konusu olmuşsa, zarar gören kimseler, “joint venture” katılan diğer kimseye de gidebilirler[17].
“An unincorporated association” adı verilen ticari organizasyon türü, iki yada daha fazla kişinin ortak bir amaca(common purpose) hizmet etmek üzere bir araya gelmeleridir. Ancak burada “unincorporated associations” adı verilen organizasyonun, kendisini oluşturan kişilerden ayrı bir kişiliği yoktur.[18] Bu tür bir ticari organizasyonu gerçekleştirmek için, herhangi bir özel şekil şartına da gerek yoktur. Ortak bir ticari amacı gerçekleştirmek için, kişilerin bir araya geldiğini gösterir davranış, anlaşma yada teşebbüs varlığı birliğin(association) oluşması için yeterli sayılmaktadır[19].
“An unincorporated association” ticari hayattaki işlemlerini, genel sözleşme hukuku(contract law) hükümlerine göre yürütür[20]. Birliğin(association) tüzel kişiliği olmadığı için, birlik davaya konu olmaz. Aksi sözleşmede kararlaştırılmadıkça, birliğin üyeleri, birliğin eylem ve işlemlerinden doğan borçtan dolayı sınırsız sorumluluğa sahiptirler[21].
C. Kooperatif(Cooperatives)
“A cooperative” iki yada daha fazla kişinin yada müteşebbisin bir amaç yada fonksiyon için işbirliği yapmak üzere, birliktelik oluşturmalarıdır[22]. Örneğin, çiftçiler ürettikleri malları pazarlamak üzere, bir birlikteliği kooperatif şeklinde oluşturabilirler. Aynı şekilde tüketiciler de haklarını korumak için, kooperatif şeklinde bir birliktelik oluşturabilirler.
Eyalet düzenlemeleri, kooperatif şeklinde kurulacak, organizasyonların tekelleşmelerini engellemek üzere, antitrust düzenlemeleri(antitrust law) çıkarmışlardır. Örneğin, çiftçilerin kooperatifleşme yolu ile, ürünlerini sabit fiyattan satmalarını önlemek için “The Capper-Volstead Act of 1922” düzenlemesi çıkarılmıştır. Bu düzenlemeye göre, çiftçi kooperatifleri “The Federal Antitrust Act” düzenlemesine uygun hareket etmek durumundadırlar.
“Franchising” bir ticari organizasyon değil, bir ticari iş yapma metodudur(business format)[23]. “Franchisor” yada “franchise”[24] adı verilen kimse, “a sole proprietor”, “a partnership”, “a limited liability company” yada “corporation” şeklinde ticari alanda faaliyet gösteren bir kişi olabilir. “Franchising” işleminde tarafların hak ve yükümlülükleri, sözleşme hukukuna(contract law) göre belirlenir. Ancak “The Federal Trade Commission Act” ve eyalet düzenlemeleri, bu sözleşmenin kamuya açıklık ilkesine(disclosure) tabi olduğu hususunu düzenlemişlerdir. Bir başka deyişle, “franchising” federal ve eyalet menkul kıymet, sınai haklar, antitrust düzenlemeleri, haksız fiil düzenlemelerine uygun hareket etmek durumundadırlar[25].
a. Tanım ve Türleri
“The Federal Trade Commission”(FTC), “francise” işlemini, ticari marka(trade mark), ticaret ünvanı(trade name), telif hakkı(copyright) ve diğer lisansları belirli şart ve sınırlar altında, bu hakları kullanarak mal ve hizmet sağlamayı düzenleyen anlaşma olarak tanımlar[26]. “The francisor”[27] lisanslardan doğan hakları belli şart ve sınırlar altında devreden kimseye verilen addır. “The Franchisee”[28] ise, bu hakları temellük eden kimseye verilen addır. “Franchise” işleminin üç değişik türü bulunmaktadır[29]. Bunlardan birincisi, “manufacturing” yada “processing franchise” adı verilen, sözleşmedir. Bu sözleşmeyle, franchisor’ ın sahip olduğu üretmek ve pazarlamak hakkının franchisee tarafından, kullanımına müsaade edilir. Örneğin Coca-Cola bu tür franchise işlemi yürütmektedir. İkinci tür “service franchise” olarak adlandırılır. Bu sözleşme ile, franchisor’ın belli şart ve sınırlar altında yürüttüğü hizmetlerin, “franchisee” tarafından yapılmasına müsaade edilir. Örneğin Roto-Rooter adı verilen kuru temizleme şirketi, franchise işlemlerini bu şekilde yürütmektedir. Üçüncü tür ise, “distribution franchise” olarak adlandırılır. Bu sözleşme ile, “franchisor” tarafından üretilen ürünlerin satım ve dağıtım hakkını, belirli coğrafi alanla sınırlı olmak üzere, “franchisee” ’a devreder. Örneğin Mobil Oil Co., bu şekilde franchise işlemi yürütmektedir.
b. Anlaşma(The Franchise Agreement)
“The franchisor” ve “the franchisee” arasındaki ilişki, iki bağımsız taraf arasında yapılmış olan anlaşmaya dayanır. Bu ilişkide tarafların hak ve yükümlülükleri, “the franchise agreement”[30] adı verilen anlaşma ile belirlenir. Bu anlaşma ile “franchisee”, “franchisor” tarafından sahip olunan ticari sır(trade secret), ticaret unvanı ve ticari markayı kullanma hakkını elde eder. Örneğin, Burger King Corp., kendi üretim ve dağıtım lisanını, “the franchise agreement” çerçevesinde yapar.[31] “The franchise agreement” dağıtılacak, üretilecek yada satılacak mallara ilişkin olarak tüm esas ve kriterleri belirler. Ayrıca gerekli olan kontrol ve fiyat garantileri de bu anlaşmada belirtilir.
“Franchise” işleminin süresi, anlaşmanın önemli hususları arasındadır. Taraflar aralarında bu anlaşmanın ne kadar süreceğini, serbestçe tayin ederler. Ayrıca taraflar yazılı ihbar yaparak bu anlaşmayı sona erdirebilirler[32]. “The franchising agreement” genellikle, sözleşmenin taraflarından birinin ölümü, iflası, ehliyetini kaybetmesi, borçlarını ödemede temerrüde düşmesi halinde sona ereceği, taraflarca kararlaştırılabilir.
c. Federal Düzenlemeler Altında Özel Korumalar(Special Protections Under Federal Laws)
Federal düzenlemeler, “franchise” işlemleri ile ilgili olarak bir takım özel korumalar getirmişlerdir. Örneğin, “the Federal Auotomobile Dealers’ Franchise Act”[33] bu düzenlemelerden biridir. Bu düzenlemeye göre otomobil üreticileri ile bunların satım yada pazarlamasını yapacak firmalar arasında “the franchise agreement” yapılırsa, “franchisor” konumunda bulunan üreticilerin, tek taraflı olarak kötü niyetle, anlaşmayı sona erdirmeleri engellemek için, bir takım özel düzenlemeler öngörmüştür. Eğer kötü niyetli olarak, hiçbir haklı sebep göstermeden, “franchisor” tarafından anlaşma sona erdirilirse, “franchise” bu sona ermeden kaynaklanan zararının karşılanması için tazminat davası açabilir. Buna benzer diğer düzenleme de, “the Petroleum Marketing Practices Act”(PMPA)[34] adı verilen düzenleme, ülke genelinde petrol ve gaz istasyonu işleten firmalar ile, petrol üreten şirketler arasında yapılan “franchise” işlemine ilişkin özel benzer kurallar içerir.
d. Kamuyu Aydınlatma(Disclosure)
Federal bir kuruluş olan “the Federal Trade Commission”(FTC), “franchise” işlemlerini yakından takip etmekte, taraflara kamuyu aydınlatma(disclosure) ile ilgili bir takım yükümlülükler getirmekte ve bunları denetlemektedir. Özellikle “the franchise agreement” içerdiği mali yükümlülükler, anlaşama imzalanmadan önce, taslak halinde, 10 gün içerisinde “the FTC”(komisyona) teslim edilmelidir. Buna “a full disclosure statement”[35] adı verilmektedir. “A full disclosure statement” adı verilen belgede[36]; (1)”franchisor” ve onun aracılarının ticari tecrübeleri, (2) “franchisor” karşı açılmış herhangi bir dava olup olmadığı, (3) “franchisor” daha önce iflas edip etmediği, (4) “the franchise agreement” esaslı hükümleri, (5) “franchise” işlemi başlangıcında ve sonrasında yapılacak olan ödemeler ve taahhütler, (6) “franchise” işleminin coğrafi alan ve sınırları, (7) “franchise” işleminin ne zaman ve hangi hallerde sona ereceği, (8) kazanç, kar, satıma ilişkin mali hesaplamalar yer almak durumundadır. Komisyon tarafından yapılan bu düzenlemelere uygun hareket edilmemesi 10 000 $ kadar maddi cezai müeyyideyi gerektirmektedir.
e. Sorumluluk(Liability)
Kural olarak, “franchisor” partneri konumunda olan “franchisee”, eğer üçüncü kişilere zarar vermişse, bundan dolayı, “franchisor” sorumlu tutulamaz. Zira, “franchisor” anlaşma ile ticari hayata ilişkin olarak sahip olduğu hakların bir kısmını, “franchisee” devretmiştir. Dolayısıyla bu hakları kullanan “franchisee”’ın yapmış olduğu işlemlerden ve üçüncü kişilere vermiş olduğu zararlardan, “franchisor”’ın sorumlu tutulması söz konusu olmayacaktır. “Franchisor”, “the franchise agreement” adı verilen anlaşmada bağımsız bir taraftır(independent contractor)[37].
Ancak taraflar arasındaki anlaşmaya göre, “franchisor” malların dağıtımını, servisin sağlanmasını ve denetimle ilgili diğer hususların yerine getirilmesini kontrol etmek durumundadır. Bu denetim ve kontrolün şumulü, “the franchise agreement” da yer alır. Bu noktada, “franchisor” ın anlaşmadan doğan bu yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanan, üçüncü kişilerin bir zararı söz konusu ise, bu halde “franchisor”’ın bir sorumluluğu söz konusudur[38]. Uygulamada “franchisor” bu tür sorumluluktan kurtulmak için, “the franchise agreement” düzenlemelerinde, denetim ve kontrol görevini mümkün olduğunca sınırlı tutmaya çalışmaktadırlar.
II. Ortaklık(Partnership or General Partnership)
Ticari hayatta yapılacak olan faaliyeti eğer “sole proprietorship” olarak adlandırılan organizasyon, yeterince karşılamıyorsa, ortaklık(partnership) şeklinde alternatif organizasyon türüne başvurulabilir.
1. Kuruluş
Ortaklıklar(partnerships) bir anlaşma(agreement) ile kurulurlar. Amerika da ortaklıklar hukukuna(partnership law) ilişkin, “The Uniform Partnership Act(UPA)”[39] adı verilen düzenleme ve bu düzenlemenin revize edilmesi sonucu ortaya çıkan “The Revised Uniform Partnership Act(RUPA)”[40],adı verilen iki temel düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemelerde bulunan “Limited Partnerships”(LPs) ve “Limited Liability Patnerships(LLPs) adı verilen ortaklık türlerinin, genel ortaklıktan(general partnership) önemli derecede farklıdır ve bu hususlar ileriki konularda tartışılacaktır.
2. Tanım(Definition)
Ortaklık(partnership), genel ortaklık(general partnership) olarak da adlandırılmaktadır[41]. Genel ortaklık(general partnership), iki yada daha fazla kişinin kazanç elde etmek amacıyla, ihtiyari olarak, bir araya gelip oluşturdukları, ticari organizasyona verilen addır[42]. Bu tür ilişkide bir ortak(partner), ortaklık işleriyle ilgili olarak, genel ortaklığın ve diğer ortakların temsilcisi durumundadır.
3. Ortaklığın Özellikleri(Characteristics of a General Partnership)
Yukarıda vermiş olduğumuz ortaklık tanımından hareketle, ortaklığın özelliklerini şu şekilde sıralayabiliriz[43];
i. Ortaklık, ihtiyari ve rızai bir ilişkidir.
ii. Ortaklık, ortakların emek ve sermayelerinin birleşimini içerir.
iii. Ortakların bir araya gelip, ortaklık şeklinde bir organizasyon oluşturmalarının temel nedeni, ticari faaliyette bulunarak kazanç elde etmektir. Eğer ortada bir kazanç gayesi yoksa, o halde ortaklıktan değil, “unincorporated association”[44] adı verilen, ihtiyari bir birlikten söz edilir. “The UPA” ortaklıklara, onu oluşturan kişilerden ayrı ve bağımsız bir kişilik vermemiştir. Yani genel ortaklığın tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla da, ortaklık adına dava açılamaz ve ortaklık da kendi adına dava açamaz.
4. Ortakların Yetkileri(Authority of Partners)
Ortakların yetkilerinin nelerden ibaret olduğu, ortaklık sözleşmesine ve ortaklığın türüne göre değişiklik arz etmektedir[45].
A. Ortakların Çoğunluk Yetkileri
Ortaklıklarda birden ziyade kimse ortak sıfatına haiz olduğu için, ortaklık ilişkilerinin ne şekilde yürütüleceği son derece önem arz etmektedir. Taraflar ortaklık ilişkilerinin, ortaklar tarafından ne şekilde yürütüleceği hususunda, ortaklık anlaşmasında bir düzenleme yapmamışlarsa, ortakların mutad işlerini, ortaklık kararı ile yürütebilecekleri sonucuna varılabilir[46]. Ortaklık kararı, ortakların çoğunluğu tarafından alınan karardır. Örneğin, ortaklık faaliyetlerine ilişkin olarak, reklam harcamalarının artırılmasına, çoğunlukla alacakları ortaklık kararı ile ulaşabilirler.
Bu söylenilen hususlar, ortaklığın olağan yada mutad olarak nitelendirilen, hayati olmayan konularda verilen işleri kapsar. Ortaklık olağanüstü işleri gerçekleştireceği zaman, oy çoğunluğu ile değil, oybirliği ile karar almak durumundadır[47]. Örneğin, ortaklık anlaşması hükümlerinden birinin değiştirilmesi isteniyorsa, ortakların tamamının oybirliği ile alacağı karar gereklidir. Bundan dolayı ortaklık, ortaklık kararı alarak, ortaklığın iştigal ettiği ticari faaliyet konusunu değiştiremeyecek, bunun için oybirliği kararı gerekecektir.
B. Her Bir Ortağın Açık Yetkisi
Ortaklardan her biri yada bazıları belli konularda, ortaklık sözleşmesi ile yada oybirliği ile alacakları ortaklık kararı ile yetkilendirilebilir[48]. Bu şekilde ortak ile ortaklık arasında tesis edilen ilişki, temsilci ile temsil olunan ilişkiye benzer. Bir başka deyişle, yetkilendirilmiş olan ortağın yapacağı işlemlerle, ortaklık bağlıdır.
Ortaklardan her biri, ortaklığın iştigal ettiği ticari faaliyetle ilgili olarak, ticari geleneklerin(customary) gerektirdiği ve yapılmasına müsaade ettiği işleri de tek başlarına, ortaklık adına yapabilirler[49]. Ortaklara tanınan bu yetkiler, ortaklık sözleşmesinden yada ortakların oybirliği ile alacakları kararlardan değil, doğrudan ticari geleneklerden kaynaklanmaktadır[50]. Burada söz konusu olan ticari gelenek, ortaklığın faaliyete bulunduğu bölgede, ortaklığın iştigal ettiği ticari faaliyetle ilgili olan geleneklerdir. Tüm bu hallerde aynen temsilci ile temsil olunan arasında ilişkide olduğu gibi, ilgili ortak yetkilerini aşmamaya özen göstermek durumundadır. Aksi halde ilgili ortak ve ortaklık bunun sonuçlarına katlanmak durumunda kalacaktır[51].
C. Ortakların Geleneklerden Kaynaklanan Yetkileri
Ticari hayatta geçerli olan gelenekler, ortaklık ilişkisinde ortaklara birlikte yönetme yetkisi tanımaktadır. Bu yetkinin alanı, ortaklığın türüne ve ortaklığın faaliyette bulunduğu bölgenin teamüllerine göre değişiklik arz etmektedir[52].
Genellikle ticari geleneklere göre, ortaklardan her biri, ortaklığın ticari iştigal konusuna giren, her türlü eylem ve işlemi yapabilirler[53]. Bir başka deyişle, her bir ortak, ortaklığın ticari iştigal konusu içine giren mal ve hizmeti mutad olarak satmaya yada satın almaya, bunlara ilişkin her türlü işlemi yapmaya yetkilidir. Ortaklardan her biri ticari iştigal konusuna giren hususlarda ödünç almaya veya vermeye, karşılığında veya teminat olarak ortaklık adına ticari senet düzenlemeye yetkilidir[54]. Ortaklardan her biri, ortaklıkla ilgili sigorta(insurance) işlemlerini takip edebilirler. Ortaklık işlerinin gerektirdiği durumlarda ücretle işçi çalıştırabilirler. Ortaklığa karşı yada adına dava açabilirler. Ortaklardan birine yapılacak tebligat, diğer tüm ortaklara yapılmış sayılır[55].
D. Yetkilerin Sınırlandırılması(Limitations on Authority)
Ortaklar ortaklık sözleşmesi yada oybirliği ile alacakları ortaklık kararı ile, ortakların yetkilerini sınırlandırabilirler. Ortaklardan birisi bu sınırlandırmalara aykırı hareket ederse ve üçüncü kişi bu sınırlandırmadan haberdar değilse, ortaklık yapılan bu işlemle bağlıdır[56]. Bu halde, sınırlandırmayı ihlal eden ortak, bu yüzden sebebiyet vermiş olduğu zarardan dolayı, ortaklığa karşı sorumludur. Eğer bu sırlandırmayı üçüncü kişi biliyorsa, ortaklık yapılan bu işlemle bağlı değildir[57].
E. Yasaklanmış İşlemler(Prohibited Transactions)
Bazı işlemler vardır ki, bu işlemler için ortaklardan biri açıkça sözleşme ile yada ortaklık kararı ile görevlendirilmiş olmadıkça, hiçbir ortak bu işlemleri tek başına yapamaz. Dolayısıyla bu tür işlemleri yetkisiz ortaklarla yapan üçüncü kişiler de risk altındadırlar. Bu işlemleri aşağıdaki şekilde sıralandırabiliriz[58];
a. Cassation of Business[59]
Ortaklık sözleşmesinde belirtilen iştigal konusu dışına çıkılarak, ortaklardan biri veya bir kaçı tarafından başka ticari işlerle uğraşılması, mevcut ticari faaliyetin dışına çıkılması, yasaklanmıştır[60].
b. Suretyship(Kefil)[61]
Ortaklardan biri, ortaklık adına kefil(suretyship), garanti(guarantee), teminat(indemnity)[62] gibi ortaklığı güç duruma düşürülebilecek işlemlerde bulunma hakkına sahip değildir[63].
c. Arbitration(Hakem)
Ortaklardan biri, açıkça diğer ortaklarca görevlendirilmiş olmadıkça, ortaklığa ilişkin bir ihtilafı hakeme götürmek için gerekli işlemleri yapamaz[64].
d. Confession of Judgement
Ortakların tamamı mahkemede davalı sıfatı ile davaya konu olabilir. Bundan dolayı, ortaklardan her biri, ortaklığa karşı açılan davada, tek başına ikrar yada itirafta bulunamaz[65]. Bu ancak diğer ortakların müsaadesi ile söz konusu olabilir.
e. Assignment for Creditors(Alacaklılara Devir)[66]
Ortaklardan biri açıkça görevlendirilmiş olmadıkça, alacaklıların menfaatine, ortaklığa ait malların devrini içeren bir sözleşme yapamaz.
5. Ortakların Hak, Yükümlülük ve Sorumlukları(Duties, Rights, and Liabilities of Partners’)
Ortakların hak ve yükümlülükleri, onların sorumlulukları ve derecesi, değişik şekilde söz konusu olabilmektedir[67].
A. Ortakların Yükümlükleri(Duties of Partners)
Ortaklık hukukunda, ortakların yükümlülükleri, vekilin yükümlüklerine benzemektedir[68].
a. Loyalty[69] and Good Faith[70](Sadakat ve İyiniyet)
Ortaklardan her biri, ortaklık ilişkilerini yürütürken iyi niyet kuralları içerisinde hareket etmek durumundadır[71]. Her bir ortak, ortaklığa karşı yükümlülüklerini yerine getirirken, sadakat kurallarına bağlı hareket etmek durumundadır[72]. Sadakat yükümlülüğü özellikle, ortaklığın ticari faaliyetlerine bağlılığı ve ortaklığın sahip olduğu ticari sırları açıklamamayı gerektirir.
Bundan başka sadakat ve iyi niyet kuralları, ortakların her birine, ortaklık mallarını şahsi menfaatleri doğrultusunda kullanmamayı yada kişisel çıkarlar için, ortaklık ticari imkanlarını kötüye kullanmayı da yasaklar[73].
Ortaklardan biri, ortaklık ile ticari rekabet içine giremez. Eğer bu yasağa aykırı hareket ederse, sadakat kurallarını ihlal etmiş olur ve ortaklığın bu yüzden uğramış olduğu zararı karşılamak durumunda kalır[74]. Ortaklardan her biri, sadece ortaklığa karşı değil, diğer ortaklara karşıda güvene dayalı iyi niyet ve sadakat yükümlülüğü borcu altındadır. Bu yükümlülüğün şumulü, ortaklık ilişkisinin yapısı ile bağlantılı olarak değişebilir[75].
b. Obedience(İtaat)[76]
Ortaklardan her biri, ortaklığa karşı yükümlülüklerini yerine getirmek durumundadır. Ayrıca ortaklık sözleşmesi ve ortaklık kararı ile getirilen sınırlamalara da uymak zorundadır[77]. Bir başka deyişle, ortaklardan her biri, ortaklık sözleşmesi yada ortaklık kararı ile getirilen düzenlemelere uygun olarak hareket etmek durumundadırlar.
c. Reasonable Care(Gereken Özen)[78]
Ortaklardan her biri, ortaklığın iştigal ettiği ticari faaliyet konusu ile ilgili yapmış olduğu işlemlerde, gereken özen ve ihtimamı göstermek durumundadır. Ortakların bu özen ve ihtimamı göstermemelerinden dolayı, ortaklığın uğramış olduğu zararı ilgili ortak tazmin etmek durumundadır[79]. Ancak ortakların iyi niyetli olarak yapmış oldukları işlemlerden dolayı, vuku bulan yanlışlıklar ve hatalardan, ortakların sorumluluğuna gidilemez[80].
d. Information(Bilgi)[81]
Ortaklardan her biri, ortaklığın iştigal ettiği ticari faaliyete ilişkin her türlü bilgi ve haberi, ortaklığa ulaştırmak durumundadır[82].
e. Accounting (Muhasebe)[83]
Ortaklardan her biri, ortaklık adına yapmış oldukları işleri kayıt altına almak durumundadırlar. Genelde ortaklar bu işleri yapmak üzere, içlerinden birini görevlendirirler. Eğer ortaklar bu şekilde aralarından bir ortağı görevlendirmişlerse, ilgili ortak, ortaklık işleri ile ilgili kanunen yapılması gerekli olan kayıt ve işlemleri yapmak durumundadır[84]. Bu işlemler genelde muhasebe işlemleri olarak adlandırılır. Eğer ortaklık işlemlerinde uyuşmazlık konusu bir husus söz konusu ise, kayıt tutmakla görevli olan ortak(the record keeper)[85] kayıtlara göre uyuşmazlık konusu hususu ortaya koyar. Kayıt tutmakla görevli ortak, bu kayıtların doğru olduğunu ispatlamak durumundadır[86]. Ortaklık kayıtların doğru ve düzgün olarak tutulmasından, tüm ortaklar sorumludurlar.
B. Ortakların Hakları( Rights of Partners as Owners)
Aksi ortaklık sözleşmesinde yada ortaklık kararında kararlaştırılmış olmadıkça, her bir ortak aşağıda belirtilen haklara sahiptir[87]. Ortakların hakları, ortaklık anlaşması(the partnership agreement) tarafından tespit edilir. Taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıklar, ortaklık anlaşması uyarınca çözülecektir. Taraflar anlaşma maddelerinin yorumunda ihtilafa düşerlerse, bu halde “the UPA” devreye girecek, yorumlama bu düzenlemeye göre yapılacaktır[88].
Ortaklık(partnership), hukuka aykırı olmayan bir amaç için kurulabilir. Bir başka deyişle, kamu düzenine, genel ahlaka ve hukuka aykırı amaçları gerçekleştirmek için, ortaklık kurulamaz[89].
a. Management(Yönetim)[90]
Ortakların her biri, ortaklığın ticari faaliyetine ilişkin olarak, eşit katılım hakkına sahiptir. Yönetim hakkına bağlı olarak, her bir ortak, ortaklığın amacı doğrultusunda ortaklık mallarını kullanma hakkına da sahiptir.
b. Inspection of Books(Defterleri İnceleme)[91]
Ortakların tamamı eşit olarak, ortaklık defterlerini ve ilgili evrakları inceleme yetkisine sahiptirler. Bu açıdan ortaklık defterleri, muhafaza altına alınmalı, ortaklar arasında veya ortaklık ile üçüncü kişiler arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde birinci derece de kaynak niteliğine sahiptir. Ortaklık, bu defter ve belgeleri her zaman, ortakların her birinin kolaylıkla ulaşabileceği ve istediğinde fotokopi alabileceği şekilde, ortaklık merkezinin bulunduğu yerde hazır bulundurmalıdır[92].
c. Share of Profits(Kazancın Paylaşımı)[93]
Ortaklardan her biri, aksi ortaklık sözleşmesinde yada ortaklık kararında belirtilmediği takdirde, ortaklığın kazancından eşit olarak pay alma hakkına sahiptirler. Eğer ortaklar kazancın eşit olarak değil de başka türlü dağıtılmasını istiyorlarsa, bunu ortaklık sözleşmesinde yada ortaklık kararında belirtmek durumundadırlar. Eğer bu tür bir düzenleme yapılmamışsa, ortakların, ortaklığa sermaye olarak katkı paylarına bakılmaksızın yada ortağın emek yada becerisini sermaye olarak ortaklığa koyup, koymadığına bakmaksızın, her biri eşit pay alma hakkına sahiptir. Bu pay ortaklardan birinin ölmesi halinde hesaplanarak, mirasçılara devredilir.
d. Compensation(Bedel)[94]
Ortaklık sözleşmesinde veya ortaklık kararında aksine bir düzenleme bulunmuyorsa, ortaklık işlerini yürüten ortakların, bu hizmete ilişkin bir bedel yada karşılık talep etme yetkisi bulunmamaktadır. Ortaklardan birinin yapmış olduğu iş, olağandışı nitelendirilecek ortaklık işlerinden biri ise, yada normal işlerden daha geniş ve kapsamlı bir işse, yine de ilgili ortağa bir bedel ödenmeyecektir. Örneğin ortaklardan biri veya bir kaçı hasta olsa, diğer ortak işleri bu arada tek başına götürse, ilgili ortak bu işlerden dolayı bir bedel talep edemeyecektir.
e. Repayment of Loans(Ödünçlerin Geri Ödenmesi)[95]
Ortaklardan her biri, ortaklık ticari faaliyetlerini yürütürken, ortaklık için vermiş oldukları ödünç paraları geri alma hakkına sahiptirler. Bu tür ödemeler, ortaklık sermayesi olarak, ortaklığa taahhüt edilen veya ek sermaye olarak verilen ödemelerden farklı olarak mütalaa edilir.
f. Payment of Interest
Aksi ortaklık sözleşmesinde kararlaştırılmadıkça, ortakların ortaklığa sermeye olarak taahhüt ettikleri ve ödedikleri miktarları geri talep etme hakları bulunmamaktadır[96]. Ortaklığa, ortaklar tarafından ödenen bu sermayelerin dışında kalan tüm ödemeler veya ödünç vermeler, aynen yabancı birisinin ortaklığa vermiş olduğu para gibi kabul edilir[97].
g. Contribution[98] and Indemnity[99](Katkı ve Teminat)
Ortaklık borçlarına, diğer ortaklardan daha fazla katkıda bulunarak, borcun ifasını temin eden ortak, diğer ortaklardan bu farkı talep etme hakkına sahiptir[100]. Bu kural altında, ortaklık çalışanlarından(an employee of partnership) birinin ihmal yada kayıtsızlığı sonucu, üçüncü bir kişinin ortaklık ticari faaliyeti sırasında zarar görmesi halinde, zarar gören taraf(the injured party) ortakların birinden zararın giderilmesini talep edebilir[101]. Bu halde, yani üçüncü kişinin zararını karşılayan ortak, diğer ortaklardan payları oranında bu zararı karşılamalarını isteyebilir.
Ortaklardan biri, ortaklık ticari faaliyeti sırasında yapmış olduğu ödemelerden yada maruz kalmış olduğu zararlardan dolayı, ortaklık güvencesi söz konusudur. Ancak ortak, ortaklık ticari faaliyetini yürütürken[102]; (1) kötü niyetli hareket etmişse, (2) ödemelerde bulunurken gereken özen ve dikkati göstermeyip, kayıtsız kalmışsa, ortağın yapmış olduğu bu ödemeler için ortaklık güvencesi söz konusu değildir. Bir başka deyişle ortağın, ortaklık adına yapmış olduğu işlemlerin, ortaklık güvencesi altında olabilmesi için, ortağın bu işlemleri iyi niyetle ve gerekli özeni göstererek yapmış olması gereklidir.
h. Distribution of Capital(Sermayenin Dağıtımı)
Ortaklığın tüm alacaklılarına ve ortakların verdikleri ödünçler için öncelikle, ortaklık aktiflerinden gerekli ödeme yapılır[103]. Bundan sonra ortakların tasfiye işlemi sonucunda alacakları pay hesaplamalarına devam edilir. Her bir ortağın ne şekilde veya hangi hallerde pay alacağı ortaklık sözleşmesinde düzenlenmiş olabilir[104]. Eğer ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa, ortakların tamamı, ortaklığa sermaye olarak vermiş oldukları katkı payını alma hakkına sahiptirler. Tüm bu gerekli ödemeler yapıldıktan sonra kalan meblağ, aksi ortaklık sözleşmesinde düzenlenmemişse, bu miktar ortaklar arasında eşit olarak paylaştırılır[105].
6. Ortaklık ve Ortakların Sorumluluğu(Liability of Partners and Partnership)
Ortaklardan her biri, ortaklık işlemlerinden dolayı şahsi ve sınırsız olarak sorumludur[106].
Ortaklar, ortaklığın tüm sözleşmelerinden dolayı, birlikte ve sınırsız(jointly and severaly)[107] sorumluluğa sahiptirler. Ortaklık ticari faaliyetlerinin yürütülmesi sırasında, ortaklardan birinin yada ortaklık çalışanlarından birinin yapmış olduğu haksız fiillerden dolayı, birlikte müteselsil ve münferiden zincirleme(jointly and severaly[108]) sorumluluğa sahiptirler. Ortaklık ilişkilerinden dolayı zarar gören üçüncü kişiler, ortaklardan birine yada ortakların tamamına karşı dava açıp, zararının giderilmesini talep edebilir[109]. Zararı tek başına karşılayan ortağın diğer ortaklara payları oranında rücu hakkı saklıdır[110].
“The Revised Uniform Partnership Act(RUPA)” da, hem haksız fiil hem de sözleşmeden doğan sorumluluk için, ortakların birlikte müteselsil ve münferiden zincirleme sorumlu olduğunu kabul etmiştir[111].
B. Hizmet Kusurundan Dolayı Sorumluluk
Ortaklardan her biri, ortaklığa olan hizmet borcunu ihlal ettiğinde, bu ihlal neticesinde zarar vuku bulması halinde, ortakların sorumluluğu sözleşme(contract), haksız fiil(tort)[112] yada bu gibi hallerde başvurulan vekalet hükümlerine(agency law) göre tespit edilir[113].
C. Yeni Ortakların Sorumluluğu
Halihazırda ticari faaliyetine devam eden ortaklığa, yeni bir ortak(new partner) kabul edilirse, yeni ortak kabul işleminden önceki ortaklık işlerinden dolayı sınırlı sorumluluğa sahiptir. Bir başka deyişe, burada sınırlı sorumluluktan kastedilen, kabul işleminden önceki ortaklık işleri için, yeni ortağın şahsi malvarlığına gidilemeyeceğidir[114].
Ortaklığa yeni katılan ortak, ortaklığa kabul edildiği tarihten önceki işler ve taleplerle ilgili olarak, taahhüt altına girdiği yönünde açık ifadelerde bulunursa, bu halde ortaklık işlerinin tamamından, diğer ortaklar gibi, sınırsız olarak sorumlu tutulur[115].
Ortaklık fesih edildikten sonra, açıkça alacaklılar tarafından azledilmedikçe yada ortaklık aktiflerinden borçları ifa edilmedikçe, ortakların sınırsız sorumluluğu devam eder[116].
Ortaklık adına işlem yapan ortakların yapmış oldukları işlemlere karşı, ortaklık aleyhine dava açılabilir[117]. Ortaklık aleyhine verilecek kararlardan dolayı tüm ortaklar sorumludurlar.
Ortağın kişisel alacaklıları, alacaklarını temin için önce ortağın kişisel aktiflerine müracaat ederler. Bu aktiflerden alacaklarını karşılayamazlarsa, ilgili ortağın ortaklıktaki payından, alacağın karşılanması için, mahkemeye başvururlar[118].
7. Firma Unvanı(Firm Name)
Yasal bir zorunluluğun olmadığı durumlar da, ortaklığın bir firma unvanı (firm name)[119] kullanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, ticari gelenekler(customary), her ortaklığın bir ad veya unvan altında faaliyet göstermesini zorunlu kılmaktadır[120]. Ortaklar, genellikle seçecekleri herhangi bir ismi, ticari faaliyetlerinde kullanabilirler. Ancak, ortaklığın kullanabileceği firma isimlerine ilişkin olarak, bir takım düzenlemeler getirilmiştir[121]; (1) firma unvanı, diğer ortaklıkların kullanmış olduğu isimlerin aynısı olamaz, (2) eyalet kanunları tarafından kullanılması yasaklanmış olan isimler kullanılamaz, (3) eyaletlerin çoğu hayali isimler kullanarak, aslında olamayan bir ortaklığın, varmış gibi, faaliyet göstermesini engellemek için, kayıt sistemi geliştirmiştir.
8. Ortakların Sınıflandırılması(Classification of Partners)
Ortaklar, faaliyet alanlarına göre, değişik şekilde sınıflandırılabilir. Buna göre[122]; (1) “general partners” yada (full partner) olarak adlandırılan ortak, ortaklığın günlük mutad işlerini yürüten, kar ve zarardan payını alan, ortaklığın borç ve sorumluluğundan kişisel olarak sorumlu olan kişidir, (2) “silent partners” olarak ifade edilen ortak, olarak aleni bilinmelerine rağmen, ortaklığın iştigal ettiği ticari faaliyete aktif olarak katılmayan, sadece kardan pay alan kişidir, (3) “secret partners” olarak ifade edilen ortaklar, ortaklığın yönetimine aktif olarak katılmalarına rağmen, aleni olarak, herkes tarafından bilinmeyen kişilerdir.
9. Kimler Ortak Olabilir
Ortak olabilmek için temyiz kudretine sahip olmak yeterlidir. Reşit olmayan(minor) küçükler de ortak olabilir[123]. Ancak bunların sonradan dönmek hakları saklıdır. Müşterek hukuka(common law) göre, bir anonim şirket ortak sıfatını kazanamazdı. Ancak mevcut düzenlemelere göre, anonim şirketin ortak olmasını engelleyici bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla, anonim şirketler de ortaklık sözleşmesine katılıp, ortaklık sıfatını kazanabilmektedirler[124].
10. Ortaklığın Kuruluşu
Birden ziyade kişi, ticari alanda faaliyette bulunarak kazanç elde etme amacı için, emek ve sermayelerini bir araya getirmişlerse, taraflar arasında ortaklık ilişkisinden söz edebiliriz[125]. Bir başka deyişle, hukuki prosedürün tamamlanmış olması, ortaklığın bir isminin konması, ortaklığın hukuken mevcut olması için gerekli değildir[126]. Burada şekli esaslardan ziyade, işin özü yani tarafların iradeleri önemlidir[127].
Bir ortaklık taraflarca, ticari alanda faaliyet göstermek üzere oluşturulduğunda, taraflar bu yönde karar verdiklerini izhar etmeleriyle, hukuken bir ortaklığın varlığından söz edilebilir[128]. Ortaklığın varlığını ispat yükü, ortada bir ortaklık olduğunu iddia eden kişiye aittir[129]
11. Ortaklık Anlaşması(Partnership Agreement)
Taraflar arasında çıkabilecek sorunları azaltmak için, ortaklık anlaşmasının(partnership agreement) yazılı şekilde yapılması uygun olacaktır[130]. Bu yüzden hukuki ihtilaflardan kaçınmak veya azaltmak için, ortaklık anlaşması uygulamada yazılı olarak yapılmaktadır.
Ortaklık anlaşması, taraflar arasında söz konusu olan anlaşmanın, maddelerini genel hatlarıyla tarif eden yazılı resmi bir delil hüviyetindedir[131]. Taraflar ortaklık şeklinde, ticari alanda faaliyette bulundukları takdirde, ortaklık anlaşması taraflar arasında çıkabilecek her türlü ihtilafa uygulanacak, birinci derece kaynak niteliğindedir[132].
12. Ortaklığın Varlığını Tespit
Ortada hukuken bir ortaklığın var olup olmadığını tespitte bir takım kıstaslar bize yardımcı olmaktadır. Bunlar;
A. Control(Yönetim)
Bir kimsenin ortak olup olmadığını yada ortada hukuken mevcut bir ortaklığın bulunup bulunmadığını, tespit etmek açısından, ticari bir teşebbüsün o kişi yada kişiler tarafından ne derece kontrol edildiği son derece önem arz eder[133]. Bir başka deyişle, kişinin ortak olup olmadığını tespitte, ticari teşebbüsle ilişkisine bakmak gerekecektir. Aksi ortaklık anlaşmasında kararlaştırılmış olmadıkça, her bir ortağın, ortaklık üzerinde eşit yönetim hakkı bulunmaktadır.
B. Kar ve Zarar Paylaşımı(Sharing Profits and Loses)
Taraflar arasında, ticari faaliyet sonucunda elde edilen karın yada zararın paylaşılması de ortakların yada ortaklığın varlığını tespitte göz önünde bulundurulan önemli bir ölçüttür[134].
C. Kar Paylaşımı(Sharing Profits)
Eğer taraflar arasında söz konusu olan anlaşma zararı değil, sadece karın paylaşımına ilişkin olarak düzenlenmişse, bu halde de ortada bir ortaklık vardır. Zararın nasıl paylaşılacağı hususunun kararlaştırılmamış olması, ortaklığın varlığını etkilemez. Bu halde, kar nasıl paylaşılacaksa, zararında o şekilde paylaşılacağı sonucuna varılacaktır[135].
D. Co-owners(Müşterek)
Bir mal üzerinde tarafların müşterek(co-owner) sahip olmaları yada bu malın kira yada diğer gelirlerini birlikte elde etmeleri, taraflar arasında ortaklık ilişkisi olduğuna delalet etmez[136].
E. Contribution (Katkı)
Taraflar bir araya gelerek oluşturdukları ortaklığa, sermaye olarak, katkıda bulunmadıkları takdirde, ortada bir ortaklıktan yada ortak sıfatından söz edilemez[137]. Taraflar ortaklığa en azından, emek yada yeteneklerini sermaye olarak aktarmaları gerekecektir.
13. Ortaklık Mülkiyeti(Partnership Property)
Genellikle, ortaklık mülkiyeti(partnership property), ortaklardan tarafından sermaye olarak ortaklığa verilen yada ortakların yada ortaklığın katkısı ile satın alınarak elde edilen mülkiyet şeklindedir[138]. Ortaklığın bu şekilde elde edebileceği mülkiyetin çeşit ve miktarında herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Bu şekilde elde edilen mülkiyet ortaklık adına kayıt edilebilir.
Ortaklar, ortaklık adına kayıtlı mülkiyet üzerinde bir takım hak ve yetkilere sahiptirler. Bunlar özetle[139]; (1) her bir ortak, aksi sözleşmede kararlaştırılmadığı sürece, ortaklık adına kayıtlı mülkiyeti eşit kullanım hakkına(an equal right to use) sahiptir, (2) ortaklardan birinin alacaklısı, ortaklık adına kayıtlı mülkiyete ilişkin herhangi bir takipte bulunamaz. Sadece ortaklığa müracaat ederek ilgili ortağın kar payına yada hissesine ilişkin takipte bulunabilir. Bu da ancak mahkeme kararı ile söz konusu olabilir. Mahkeme bu yönde karar verirse, alacaklı mahkeme kararını ortaklığa ibraz eder. Ortaklık bundan böyle, ilgili ortağın hissesine düşecek her türlü ödemeyi, alacaklıya yapar. Ortaklardan birinin ölümü halinde, ortaklık mülkiyeti, sağ kalan ortaklarca kullanılmaya devam edilir.
14. Ortaklık Payının Devri(Assignment of a Partner’s Interest)
Ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmış olmadıkça, hiçbir ortak ortaklık mülkiyetini devredemez. Ancak ortaklardan her biri hissesini ihtiyari olarak bir başkasına devredebilir[140]. Devir işlemi ile devralan kimse, diğer ortakların rızasını almaksızın, ortak sıfatını kazanamaz. Bu rıza olmaksızın, devir işlemi sadece devralan kimsenin, ortaklıktan hissesi oranında alacağı kar payı için hüküm ve sonuç ifade eder[141]. Devralan kimsenin ortaklıktan kar payı alma hakkı, ortaklık ticari alanda faaliyetlerine devam ettiği sürece söz konusu olur. Ortaklık fesih edilince bu hak tasfiye payına dönüşür. Bir başka deyişle, diğer ortakların iznini almadan, ortaklardan birinin hissesini alan kimse, ortaklık ile sadece mali açıdan ilişki içindedir[142]. Dolayısıyla devir alan kimsenin ortaklığı yönetme yada ortaklık defter ve belgelerini inceleme gibi hakkı bulunmamaktadır.
15. Fesih ve Sona Erme(Dissolution and Termination)
Ortaklık fesih ile sona erme sürecine girer.
A. Feshin Etkisi(Effect of Dissolution)
Fesih ile ortaklığın hukuken varlığı sona ermez, sadece ticari alanda yürütmüş olduğu faaliyet hakkı sona erer[143]. Fesih işlemi, “a winding-up period”[144] olarak adlandırılan tasfiye işlemini başlatır. Ortaklığın son bulması, tasfiye işlemi sonucu olur.
Fesih işlemi ile ortakların yetkisi kısıtlanır. Fesih anından itibaren ortaklar, ortaklık adına işlem yapma yetkisini kaybederler[145]. Bu noktadan itibaren ortaklar, tasfiye işlemi için ortaklık adına yapılması gereken işlemleri yapabilirler ve yarım kalmış işleri tamamlayabilirler[146]. Ortaklığın feshi ile ortakların mevcut hakları sona erer, sadece sorumlulukları devam eder. Bu yüzden, ortaklardan birinin ölümü nedeni ile ortaklığın feshi halinde, ölen ortağın kanuni mirasçıları, ölen ortak gibi borçlardan sorumlu olurlar[147].
Ortaklık ilişkisi, ortakların kararı ile fesih edilebilir. Bunlar[148];
a. Anlaşma(Agreement)
Taraflar ortaklık anlaşmasında, ortaklığın ne zaman veya hangi hallerde fesih edilebileceğini belirtmiş olabilirler. Bir ortaklık, tüm ortakların birlikte verecekleri kararla yada anlaşma ile sonradan fesih olunabilir. Eğer ortaklar, ortaklık anlaşmasında, ortaklığın belli bir süre devam edeceğini kararlaştırmışlarsa, bu sürenin son ermesiyle, ortaklık fesih olunur. Eğer ortaklık bir amacın gerçekleştirilmesi için kurulmuşsa, bu amacın gerçekleşmesiyle, ortaklık fesih olunur.
b. İhraç(Expulsion)
Ortaklardan birinin ihraç edilerek, ortaklıkta ticari faaliyette bulunmasının yasaklanması halinde, ortaklık fesih olunur[149]. Ortaklardan birinin hangi hallerde ihraç edilebileceği, ortaklık sözleşmesinde yada ilgili kanuni düzenlemelerde yer alabilir.
c. Hissenin Devri(Alienation of Interest)
Ortaklardan birinin hissesini rızai olarak, üçüncü bir kişiye devretmesi halinde yada ortaklardan birinin alacaklısının, ortağın hissesine icra yolu ile haciz koydurması halinde, ortaklık fesih olmaz.
d. Çekilme(Withdrawal)
Ortaklardan her birinin, her zaman ortaklıktan çekilme hakkı bulunmaktadır. Ancak ortaklar bu haklarını kullanırken, ortaklık anlaşmasını ihlal etmemeye özen göstermek durumundadırlar. Eğer ortaklıktan çekilen ortak, ortaklık anlaşmasını ihlal etmişse, diğer ortaklar sözleşmenin bozulma sebebine dayanarak, uğranılan zarar için tazminat davası(damages for breach of contract) açabilirler[150]
C. Kanuni Usul ile Fesih(Dissolution by Law)
Ortaklık ilişkisi aşağıda belirtilen hallerden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bunlar[151];
a. Ölüm(Death)
Ortaklardan birinin ölmesi halinde, ortaklık derhal fesih olur. Bu yüzden ölen ortağın mirasçıları ile hayatta kalan ortaklar, ortaklık ilişkisini devam ettirmek isterlerse, ortaklık anlaşmasını yeniden düzenlemek, yeni bir ortaklık kurmak durumundadırlar.
b. İflas(Banckruptcy)
Ortaklardan birinin yada ortaklığın iflas etmesi halinde, ortaklık fesih olur.
c. Illegality(Hukuka Aykırılık)
Ortaklık hukuka aykırı bir amacı gerçekleştirmek üzere kurulamaz. Sonradan da hukuka aykırı faaliyetlerde bulunamaz. Eğer ortaklık ticari faaliyetlerinde hukukun dışına çıkarsa fesih olunur.
D. Mahkeme Kararı ile Fesih(Dissolution by Decree of Court)
Mahkeme haklı sebeplerin varlığı halinde, bir ortaklığın feshi yönünde karar verebilir. Mahkeme önemsiz sebeplere(trifling causes) yada geçici şikayetlere(temporary grievances)[152] dayanarak ortaklığın feshine karar veremez. Ortaklardan biri aşağıdaki sebeplerden birine dayanarak, mahkemeden ortaklığın feshini talep edebilir. Bunlar[153];
a. Insanity(Akıl Hastalığı)[154]
Ortaklardan birinin akıl hastalığı, akıl zayıflığı yada şuur bozukluğu gibi hastalıklara konu olması halinde, ortaklardan birinin talebi üzerine, mahkeme bu sebebe dayanarak ortaklığın feshine karar verebilir.
b.Incapacıty(Ehliyetsizlik)[155]
Ortaklardan birinin, ortaklık anlaşmasında belirtilen şartları yerine getirmede ehliyetini kaybederse(incapacıty), ortaklardan biri, bu sebebe dayanarak, ortaklığın feshini talep edebilir.
c. Misconduct(Suistimal)[156]
Ortaklardan biri, ticari faaliyette bulunurken, kanunen yasaklanmış faaliyette bulunursa yada ticari faaliyetle bağdaşmayan davranış ve hareketlerde bulunursa, bu durum ortaklığı ve ortakları güç durumda bırakabileceği için, ortaklardan biri bu durumu ileri sürerek, mahkemede fesih davası açabilir. Örneğin ortaklardan birinin alkol ve uyuşturucu bağımlısı olması ve bunlardan dolayı, ortaklık işlerini ihmal etmesi yada zarar vermesi halinde olduğu gibi.
d. Impracticability(İmkansızlık)[157]
Ortaklardan biri, ortaklık ticaretini makul olmayan yada sonuç alınamayacak uygulamalarla devam ettirmekte ısrar ve inat ederse, bu durumun devamı ortaklığın menfaatine olmadığı için, ortaklardan biri mahkemeye başvurarak, ortaklığın feshini talep edebilir.
e. Lack of Success(Başarı Eksikliği)[158]
Ortaklığın yapmış olduğu ticari faaliyette sürekli zarar etmesi ve bu durumun devam etmesi, ortaklığa ve ortaklara zarar vereceği için, ortaklardan biri, bu durumu gerekçe göstererek mahkemeden ortaklığın feshini talep edebilir.
f. Equitable Circumstances(Adalet Şartları)[159]
Yukarıda belirtilen haller dışında da, hukukun genel ilkelerinden olan adalet ilkesine uygun olarak, mahkeme tarafından değişik sebeplere istinaden ortaklığın feshine karar verilebilir. Bu halleri mahkeme, adalet ilkesine uygun olarak karar verecektir.
16. Feshin İlanı(Notice of Dissolution)
Ortaklık yukarıdaki hallerden birine istinaden fesih edilebilir. Ortaklığın fesih edilmesi, tasfiye işleminin başlaması sonucunu doğurur[160]. Ortaklığın fesih edilmesi halinde, ortaklar bundan sonra tasfiye işlemine ilişkin işlemleri yapmağa yetkilidirler[161]. Ortakların tasfiye işlemlerine ilişkin olarak yapacakları bu işlemlerle ortaklık bağlıdır. Tasfiye işlemlerini kim yada hangi ortaklardan tarafından yürütüleceği, ortaklık sözleşmesinde yada sonradan ortaklık kararı ile tespit edilebilir. Eğer bu yapılmamışsa tüm ortakların tasfiye işleri ile yetkili olduğu sonucuna varılabilir[162].
A. Ortaklara Bildirim(Notice to Partners)
Ortaklardan birinin, ortaklıktan çekilmesi ile ortaklığın fesih edilebilmesi için, bu hususun diğer ortaklara bildirilmesi(notice)[163] gerekir. Eğer ortaklardan biri, diğer ortaklara bildirmeden ortaklıktan çekilmişse, bu durum ortaklara ve ortaklığa karşı hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Bir başka deyişle, çekilmiş olmasına rağmen ortak, bu durumu diğer ortaklara bildirmediği için, ortaklığın yapmış olduğu işlemlerle bundan sonrada bağlı olmaya devam eder[164].
Ortaklardan birinin ölümü ve iflası ile feshin söz konusu olması durumunda da, keyfiyet diğer ortaklara bildirilmelidir. Aksi halde, keyfiyeti bildirmeyen ortak yada onun mirasçıları, ortaklığın yapmış olduğu işlemlerden dolayı sorumlu ve bağlı olmaya devam ederler[165]. Burada söz konusu olan sorumluluk, birlikte ve sınırsız sorumluluktur[166].
B. Üçüncü Kişilere Bildirme(Notice to Third Person)
Ortaklık her ne suretle fesih edilirse edilsin, keyfiyetin üçüncü kişilere bildirilmesi gereklidir[167]. Bu bildirim, ortaklığın fesih edildiğinin üçüncü kişilere duyurulması şeklinde olur. Bildirim özellikle, ortaklıkla ilişki içinde bulunan üçüncü kişilere yapılmalıdır. Kanuni zorunluluk gereği ortaklığın mahkeme kararı ile feshi halinde, bildirimin üçüncü kişilere yapılma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Ortaklığın feshinin üçüncü kişilere bildirilmemesi halinde, bundan doğacak zarardan ortaklık sorumludur[168].
17. Tasfiye Halinde Ortaklık İlişkileri(Winding-up Partnership Affairs)
Ortaklık fesih edilmesi ile, tasfiye işlemleri başlatılır. Tasfiye işlemi sonucunda ortaklara düşecek kar veya zarar miktarı tespit edilir[169]. Ortaklığın tasfiye sürecine girmesi ile, ortaklar, ortaklığı borç altına sokacak işlemler yapamazlar[170]. Tasfiye işleminde hangi ortak yada ortakların yetkili olduğu ortaklık sözleşmesinde yada ortaklık kararı ile tespit edilebilir. Eğer bu tür bir düzenleme yoksa, ortakların tamamı tasfiye işleminde yetkilidir[171].
Ortaklığın feshi işlemi, mahkeme kararı ile söz konusu olmuşsa, mahkeme tasfiye işlemlerini yürütecek görevli kimseyi de(tasfiye memuru) atayabilir[172].
Ortaklardan birinin ölmesi dolayısıyla, ortaklığın feshine gidilmişse, hayatta kalan ortaklar, ortaklığın tasfiye sürecini başlatırlar[173]. Tasfiye işleminde ortaklar,[174] ortaklığın tüm aktiflerini toplarlar ve koruma altına alırlar. Daha sonra ortaklığa ait tüm borçları bu aktiflerden öderler. Sonrada ölen ortağa düşen tasfiye payını hesaplarlar. Bunu ölen ortağın mirasçılarına yada onların temsilcilerine teslim ederler. Tasfiye işlemlerinde sözleşme yada ortaklık kararı ile görevlendirilen ortağın, tasfiyeye ilişkin olarak yapmış olduğu işlemlerden dolayı ortaklık ve ortaklar bağlıdır.
A. Aktiflerin Dağıtımı(Distribution of Assets)[175]
Ortaklığın tüm aktifleri tasfiye memurlarınca toplanıp, koruma altına alındıktan sonra, ilk yapılacak ödeme ortaklık alacaklılarına yapılacaktır. Bir başka deyişle, ortaklık alacaklıları tasfiye işleminde birinci derecede alacaklı kimselerdir[176]. Ortaklık alacaklıları ile her bir ortağın alacaklısı arasında, ödemenin ilk önce kime yapılacağına ilişkin münakaşa çıkması durumunda, genel kural ortaklık aktiflerinden ilk ödemenin, ortaklık alacaklılarına yapılmasıdır. Bu ödeme yapıldıktan, yani ortaklıktan alacağı olanların hesabı kapatıltıktan sonra, ortakların kişisel alacaklılarına, ortağa düşecek paydan gerekli ödeme yapılır[177].
Ortak olmayan kimselere, ortaklık aktiflerinden gerekli ödeme yapıldıktan sonra, kalan aktifler şu şekilde dağıtılır[178]; (1) her bir ortağın, ortaklık için yapmış olduğu peşin ödemeler iade edilir, (2) ortakların ortaklığa sermaye olarak koydukları miktar iade edilir, (3) aksi ortaklık sözleşmesinde kararlaştırılmamışsa kalan miktar, ortaklar arasında eşit olarak paylaştırılır.
Ortaklığa emek yada becerini koyan ortağa, ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa, sermaye dağıtımında dikkate alınmaz[179].
Ortaklık fesih ve tasfiye edildikten sonra, ortaklar ticari faaliyetlerine devam ediyorlarsa, yapılan fesih ve tasfiye işlemi, teknik fesih(technical dissolution)[180] olarak adlandırılır. Ortaklar bu halde ticari faaliyetlerine kaldıkları yerden devam ederler. Ancak ortakların fesih ve tasfiye işleminden sonra devam ettikleri ortaklık, yeni bir ortaklıktır[181]. Bu halde tarafların yeni bir ortaklık anlaşması yapıp, yeni bir ortaklık kurdukları sonucuna varılır.
III. Limited Partnership(Limited Ortaklık)
Limited ortaklık özel bir ortaklık türüdür[182].
1. Limited Ortaklığın Kurulması
Limited ortaklık, lokal düzenlemelere uygun olarak, kurulabilir. “The Uniform Limited Partnership Act(ULPA)[183] adı verilen, limited ortaklıklara ilişkin düzenleme, eyaletlerin çoğu tarafından, 1985 yılında değiştirilerek, “The Revised Uniform Limited Partnership Act(RULPA)” olarak kabul edildi. Bu düzenleme, limited ortaklıklara ilişkin yeni bir düzenleme olarak halen uygulanmaktadır. Ortaklığın kurulması bu düzenlemeye göre yapılmaktadır[184].
2. Limited Ortaklığın Üyeleri
Bir limited ortaklıkta, ortaklığa sermaye olarak katkıda bulunan ortaklardan bazıları, ortaklığın borçlarından dolayı, sınırlı sorumluluğa sahiptir[185]. Bu ortaklar sorumluluğun gereği olarak, yatırımlarını risk etmiş olurlar. Ortaklık ilişkisinde bu tür sorumluluğa sahip olan ortaklara, sınırlı sorumlu ortak(limited partner)[186] adı verilir. Sınırsız sorumlu ortak, ortaklık yönetimine katılan ve ortaklığın borçlarından dolayı kişisel olarak sorumlu olan ortaktır[187]. Bu ortağa da sınırsız sorumlu ortak(general partner) adı verilir. Limited ortaklık, bir yada daha fazla sınırsız sorumlu ortakla(general partner) ve bir yada daha fazla sınırlı sorumlu ortak(limited partner) tarafından kurulabilir[188].
3. Certificate of Limited Partnership
Limited ortaklıklar, genel ortaklıklara(general partnership) benzemezler. Limited ortaklık sadece, limited ortaklık sertifikasının(certificate of limited partnership) tamamlanması ile kurulabilir[189]. Limited ortaklıklara ilişkin temel bir düzenleme olan “the ULPA”, sertifikada, her bir ortağın adı ve soyadı, iş adresi, hangi ortağın sınırlı hangilerinin sınırsız olduğunun belirtilmesini istemiştir[190]. Ayrıca ortaklığın ve ortakların sahip olduğu hakların da detaylı olarak bu sertifikada belirtilmesi gerekir[191]. Limited ortaklık sertifikası bu şekilde tamamlandıktan sonra, ortaklık merkezinin bulunduğu yerde kayıtla görevli resmi memurlarca, sertifika bölgesel olarak kayıt altına alınmalıdır. Genellikle, limited ortaklık sertifikasına ilişkin kayıt işlemleri, ortaklık ticari merkezinde bulunan ve “the office of the county clerk” yada “recorder of deeds of the county” adı verilen kayıt görevlilerince yapılmaktadır[192].
Limited ortaklıklara ilişkin temel bir düzenleme olan “the ULPA”, 1985 yılında değişikliklere uğradı ve “the RULPA” adını aldı. “The RULPA” düzenlemeleri altında, limited ortaklık sertifikasında bulunması gerekli olan hususlar[193]; (1) limited ortaklığın adı(the limited partnership’s name), (2) limited ortaklığın ticari merkezi yada varsa şube veya acentalarının isim ve adresleri, (3) her bir sınırsız sorumlu ortağın(general partner) ad ve soyadları ve iş adresleri, (4) limited ortaklığın posta ve haberleşme adresi, (5) limited ortaklığın fesih edileceği tarih, olarak sıralanmıştır. Limited ortaklık sertifikasında, sınırlı sorumluluğa sahip ortakların(limited partners) isimlerinin bulunması gerekli değildir. Ayrıca, limited ortaklığa, sınırlı sorumlu ortak(limited partner) olarak, yeni bir ortak her zaman katılabilir. Bunun için, limited ortaklık sertifikasında değişiklik yapılmasını gerektirecek herhangi bir zorunluluk bulunmamaktadır[194]. ”The ULPA” düzenlemesinin aksine, “the RULPA” düzenlemesine göre, yukarıdaki hususları ihtiva eden limited ortaklık sertifikası, “the office of the secretary of state” adı verilen, üst yönetici tarafından kayıt altına alınması gerekir[195].
Limited ortaklık sertifikası yukarıda belirtilen usulde doldurulup, kayıt altına alınmadığı takdirde, ortada bir limited ortaklığın varlığından söz edemeyiz. Bu halde mevcut durum, “general partnership” olarak adlandırılır ve ona ilişkin hükümler uygulanır[196].
4. Limited Ortaklığın Nitelikleri
Limited ortaklık aşağıda belirtilen niteliklere sahiptir[197];
A. Sermaye Katkısı(Capital Contributions)
“The ULPA” adı verilen limited ortaklık düzenlemeleri altında, bir sınırlı sorumlu ortak(limited partner), ortaklığa mal yada nakit olarak sermaye katkısında bulunabilir. Bir başka deyişle, sınırlı sorumlu ortak, limited ortaklığa sadece sermaye olarak, emeğini yada becerisini koyamaz. Ancak “the RULPA” adı verilen düzenlemeye göre, sınırlı sorumlu ortak(limited partner), ortaklığa sermaye olarak sadece emeğini koyabilir.
B. Ortaklık Unvanı
Limited ortaklığın bir isminin bulunması ve ticari faaliyetlerini bu unvan altında yürütmesi gereklidir. Bu unvana “the firm name” adı verilmektedir. Limited ortaklığın unvanında, sınırlı sorumlu ortaklardan(limited partner) birinin ismi yer almamalıdır. Eğer limited ortaklığınunvanında, sınır sorumlu ortağın ismi bulunuyorsa, bu durum üçüncü şahıslara, adı geçen sınırlı sorumlu ortağın, ortaklık faaliyetine aktif olarak katıldığı ve sınırsız sorumlu olduğu izlenimini vereceğinden, sınırlı sorumlu ortak, bu sıfatını kaybedecek ve sınırsız sorumlu ortak(general partner) gibi, muameleye tabi tutulacaktır. “The RULPA” düzenlemeleri altında, “limited partnership” ibaresi kısaltılmadan ortaklık isminde yer alması gerekir.
C. Ortaklığın Yönetim ve Denetim(Management and Control of the Firm)
Limited ortaklığı sınırsız sorumlu(general partner) sıfatına haiz ortaklar idare ederler. Ortaklığın ticari faaliyetini bu ortaklar yürütürler. Ortaklığın borçlarından dolayı da kişisel olarak bu ortakların sorumluluğu söz konusudur. Sınırlı sorumlu ortaklar(limited partner yada the investors), sadece kar payı alma hakkına ve ortaklığın feshi halinde koymuş oldukları sermayeleri geri alma hakkına sahiptirler. Yukarıda da ifade edildiği üzere, sınırlı sorumlu ortakların, limited ortaklığın yönetimine aktif olarak katılmaları halinde, sınırlı sorumluluk durumu ortadan kalkacaktır.
D. Dava Açma Hakkı(Right to Sue)[198]
Sınırlı sorumlu bir ortak(limited partner), menfaatlerin korumak yada uğramış olduğu zararı karşılamak üzere, limited ortaklığa karşı dava açabilir. Sınırlı sorumlu ortaklar, diğer ortaklar(general partner) aleyhine de dava açabilirler. Birinci halde, davalı durumunda limited ortaklığın kendisi, ikinci halde davalı olarak, sınırsız sorumlu ortaklardan biri yada bir kaçı davalı durumundadır.
5. Fesih (Dissolution)[199]
Limited ortaklığın feshi ve tasfiye işlemleri aynen “general partnership” türü ortaklıklarda olduğu gibidir.
IV. Sınırlı Sorumlu Ortaklıklar(Limited Liability Companies(LLC))
“Limited liability companies” adı verilen ortaklık, sınırlı sorumlu bir ortaklık türüdür. Kısa adı “LLC” olarak tarif edilen bu ortaklık türü, “the Internal Revenue Service”[200] adı verilen ulusal vergi dairesi tarafından, vergi kurallarının daha iyi uygulanmasını sağlamak ve düzgün muhasebe kayıtları tutulması için, oluşturulan ve hemen hemen tüm eyaletler tarafından düzenlenmiş bir ortaklık türüdür[201].
1. Kuruluş
LLC, aynen bir anonim ortaklığın kurulmasında olduğu gibi, kuruluş hükümlerinin yerine getirilmesiyle, organizasyonla ilgili bilgilerin doldurularak, yetkili mercilere(the secretary of state) iletilmesi ile kurulur[202]. Kuruluş hükümlerinden(articles of incorporation) kastedilen, ortaklığa ilişkin olarak, isim, amaç, süre, resmi temsilci ve ortaklığın ticari merkezi gibi önemli bilgilerin yer almasıdır[203]. Ortaklık isminde, “limited liability company” yada “LLC” ifadesi yer almak durumundadır[204]. LLC ticari faaliyetlerini ve hukuken geçerli varlığını bu unvan altında sürdürecektir.
2. Özellikleri(Characteristics of LLCs)
“The IRS”, “limited liability company” adı verilen sınırlı sorumlu ortaklık modelini, federal vergi işlemleri için uygun bir ortaklık şeklinde nitelendirmektedir[205]. Kısa adı LLC olan ortaklık modeli, anonim ortaklıklara benzememektedir. LLC tüzel kişiliğe sahip bir ortaklık türü olarak, anonim şirketlerdeki gibi, gelirleri üzerinden, federal vergiler(federal taxes) ödemezler[206]. LLC bu özelliği ile bir taraftan vergi açısından, diğer taraftan da sınırlı sorumlu olma özelliği ile, ticari organizasyonlar içinde, öncelikli tercih edilen ortaklık türüdür. Ortakların ve yöneticilerin, ortaklık borçlarından dolayı kişisel olarak borçlu olmamaları, ortaklığında sadece mevcut aktifleri ile bu borçlardan sorumlu olması, onun sınırlı sorumlu olmasının gereğidir[207].
3. Capital Contributions(Sermaye Katkısı)
LLC adı verilen ortaklık türünde, bir kimsenin pay sahibi olabilmesi için, nakit, mal yada emeğini, sermaye olarak ortaklığa koyması gereklidir. Bu şekilde ortaklıktan pay alan kimseler üye(member) olarak adlandırılırlar[208].
4. Management(Yönetim)
“LLC” nin yönetimi için ortaklığın tüm üyeleri yetkilidir. Anonim ortaklıklarda söz konusu olan, iç tüzük(by laws)[209] yada ortaklık anlaşmasına benzeyen bir işlem anlaşması(an operating agreement) ile, taraflar kimin ortaklığı yöneteceğini kararlaştırabilirler[210].
“The operating agreement” adı verilen işlem anlaşmasının yazılı şekilde yapılması zorunlu değildir[211]. Tüm değişiklikler, aksi taraflarca kararlaştırılmadığı sürece, üyeleri oybirliği ile karara bağlanır[212]. Ancak tüm bu hususlara rağmen, “the operating agreement” adı verilen, işlem anlaşmasının yazılı şekilde yapılması, değişikliklerinde oybirliği ile karara bağlanıp, yazıya dökülmesi, gerek ihtilafların asgariye indirilmesi, gerekse ispat hukuku açısından son derece önem arz etmektedir[213].
İşlem anlaşmasında(the operating agreement) ortaklığın yönetimi açısından, yetkilendirilmiş üyenin, ortaklık adına ticari faaliyette bulunurken, yetkilerinin sınırı da tespit edilebilir[214].
5. Distributions(Dağıtım)
“Limited liability company” adı verilen ortaklık türünde, kar(profit) ve zararın(lose) ne şekilde paylaşılacağını, işlem anlaşması(the operating agreement) belirtebilir[215]. Kar ve zararın paylaşımı, işlem anlaşmasına göre yapılır.
Ortaklık tasfiye sürecine girdikten sonra, ortaklık alacaklıları ilk önce ödenir. Daha sonra, ortaklığa yapılmış tüm katkılar iade edilir. Bu işlemlerden sonra kalan aktif varsa, aksi işlem anlaşmasında(the operating agreement) kararlaştırılmamışsa, ortaklık üyeleri arasında eşit olarak paylaştırılır[216].
6. Assignment(Temlik)
“LLC” ’de söz konusu olan pay, kişisel maldır ve genellikle temlik edilebilir. Ancak, diğer ortaklık üyelerinin izni olmaksızın, bu yeni üyenin yönetime katılma hakkı bulunmamaktadır. Yeni üyenin mali konulara ilişkin haklarında bir sınırlama bulunmamaktadır[217].
7. Dissolution(Fesih)
LLC hukuki varlığını 30 yıldan daha fazla sürdüremez. Bir başka deyişle, LLC kanuni varlığını ancak 30 yıl devam ettirebilir[218]. Ayrıca, bir çok eyalet tarafından kabul edilen kanuni düzenlemelere göre, ortaklık üyelerinin birlikte verecekleri kararla, üyelerden birinin ölümü, çekilmesi, istifası, çıkarılması yada iflası halinde de ortaklık fesih olacaktır. Bununla beraber, kalan ortaklık üyeleri, ortaklığın ticari faaliyetine birlikte devam edecekleri yönünde karar verebilirler[219].
“LLC” ’nin tasfiye sürecine girmesi ile birlikte, ortaklık aktifleri işlem anlaşmasına(the operating agreement) göre, dağıtılacaktır. Eğer tasfiye sürecinde, ortaklık aktiflerinin ne şekilde dağıtılacağına ilişkin, işlem anlaşmasında herhangi bir hüküm bulunmuyorsa, “LLC” ’nin faaliyet merkezinin bulunduğu eyaletin “LLC” düzenlemelerine göre, tasfiye işlemi sonuçlandırılacaktır[220].
“LLC” ’nin bir ortaklık yada anonim ortaklık gibi vergilendirilip vergilendirilmeyeceğini tespit için, “the IRS” dört ortak kritere müracaat eder[221]. Ayrıca bunlara ilaveten iki niteliği de vergilendirme de göz önünde bulundurur. “The IRS” tarafından göz önünde bulundurulan bu faktörler, ortaklığın devamlılığı, merkezileşmesi, yönetimi, sınırlı sorumluluğu ve payların özgürce transferidir[222].
“LLC” türü ortaklık, “limited partnership” ve “subchapter S Corporation”[223] adı verilen ortaklık türlerinden farklılık arz etmektedir[224].
“The IRS” yapmış olduğu vergi düzenlemeleri ile(the Internal Revenue Code), anonim ortaklıklarla ilgili bir takım yeni oluşumlara zemin hazırlamıştır. “The IRS” tarafından kabul edilen yeni düzenlemelerle, anonim ortaklığın yeni bir türü olan ve adına “subchapter S corporation” denilen yeni bir ortaklı modeli oluşturulmuştur[225]. Kapalı anonim ortaklıklar(close corporation), sınırlı sorumluluğa sahip ticari alanda faaliyet gösteren, ortaklık türüdür. S Corporation adı verilen anonim ortaklı türü, kapalı anonim ortaklıklara(closed corporation) benzemekle beraber, “the IRS” tarafında vergi açısından farklı bir statüye bağlanmıştır. “S Corporation” Amerikan vatandaşları yada yabancılardan oluşan toplam 75 pay sahibi ile sınırlı tutulmuştur[226]. Ortaklıkların(partnership) yada anonim ortaklıkların(corporation), “S corporation” da pay sahibi olmaları söz konusu olmaz[227]. Ortaklık çalışanları ve kazanç amacı olmayan tüzel kişiler bu ortaklıkta pay sahibi olabilirler. Buna karşılık, LLC adı verilen ortaklık türünde, ortaklık üyesi olmak için, sayısal ve nitelik açısından herhangi bir sınırlama bulunmamaktadır. Bu yüzden, ortaklıklar(partnership), anonim ortaklıklar ve yabancı yatırımcılar, LLC’nin üyesi olabilirler[228].
Limited ortaklıkta limited ortaklar, sınırlı sorumluluk(limited liability) avantajına sahiptirler. Ancak, ortaklık yönetimine aktif olarak katılan ortaklar yada sınırsız sorumlu sıfatına(unlimited liability) konu olan ortaklar “general partner”, sınırsız sorumlu ortak sıfatını kazanır. LLC de bulunmayan bu durum, limited ortaklıklar için büyük bir dezavantaj sağlamaktadır[229]. Diğer taraftan, ortaklık yönetimine aktif olarak katılan sınırlı sorumlu ortaklar, sınırlı sorumluluk sıfatını kaybederler. LLC de ise, ortaklık yönetimine aktif olarak katılan sınırlı sorumlu üye, bu halde sınırlı sorumluluk sıfatını korumaya devam edecektir.
Ortaklıklar hukuku alanında söz konusu olan sınırlı sorumluluk trendinin bir parçası olarak, LLC düzenlemelerinin gözden geçirilmesi sonucu, değişik bir ortaklık modeli olarak, “Limited Liability Partnerships(LLP)” adı verilen ortaklık türü oluşturuldu[230]. Eyaletlerin çoğu tarafından kabul edilen, “the Limited Liability Partnership Act”, LLC gibi, ortaklara sınırlı sorumluluğun yanı sıra, tek vergi(single taxation) avantajından da yararlanma imkanı bahşeder[231].
1. Sınırlı Sorumluluğun Genişlemesi
“General partnership” olarak adlandırılan genel ortaklıklarda, ortaklar ortaklığın borçlarından dolayı birlikte müteselsil, sorumluluğa sahiptirler. Başlangıçta LLP düzenlemeleri, ortakları korumak için, ortaklık işlemlerini yerine getirirken, ihmal, kayıtsızlık kaynaklanan zararlardan sorumlu tutmuyordu. Ancak daha sonra, hemen hemen tüm eyaletlerde kabul edilen yeni düzenlemelerle, bu tür hallerde de ortaklar arasında ayrım yapılmadan, tüm ortakların sorumluluğu yoluna gidilmesi kabul edildi[232].
2. Registration and Usage
LLP düzenlemeleri, mevcut “general partnership” adı verilen ortaklıkların, “limited liability partnership” türü ortaklıklara dönüştürülebileceğini benimsemiştir. LLP düzenlemeleri bu tür bir değişiklik için, ortaklık ismine “limited liability partnership” yada “LLP” ibaresinin yazılmasını ve “the secretary of state” adı verilen yetkilinin bu işlemi kayıt altına almasını yeterli görmüştür[233].
Geleneksel olarak yapılan ortaklık(general partnership) anlaşmaları, muhasebe, hukuk ve diğer profesyonel meslek türlerinde oldukça yaygın olarak kullanılır. Bunlar şayet ortaklığı, “limited liability partnership” türü ortaklığa dönüştürmek ve ticari hayata bu şekilde devam etmek isterlerse, yukarıda belirtilen şekil şartlarının yanı sıra, ortaklık anlaşmasını yeniden müzakere etmelerine yada yeniden tasarlamalarına gerek bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, ortalık anlaşması bundan böyle “limited liability partnership””in ortaklık sözleşmesi olarak, kullanılmaya devam eder. Bu yeni düzenleme ile, muhasebe, hukuk, tıp gibi profesyonel mesleklerin hızlı bir şekilde, “limited liabilty partnership” türü ortaklığa geçiş yapması beklenmektedir[234].
VII. Anonim Ortaklıklar(Corporations)
Anonim ortaklıklar, ticari alanda en çok kullanılan ortaklık türüdür. Genelde ticari alanda faaliyette bulunmak isteyen kimseler bu önemli ortak türünü tercih etmektedirler[235].
1. Yapı ve Sınıflandırılması(Nature and Classes)
Anonim ortaklık(corporation), yönetsel bir işlemle kurulmasına müsaade edilen, tüzel kişiliğe(artificial person) sahip bir ortaklık türüdür[236].
Yönetsel bir işlemle kurulmasına ve belli yetkilere sahip olmasına müsaade edilen anonim ortaklık tüzel kişiliğe sahiptir[237]. Hukukun önünde, kendisini oluşturan ortakların şahsi varlıklarından ayrı bir kişiliğe sahiptir ki, biz buna tüzel kişilik(artificial person)[238] adını vermekteyiz.
Anonim ortaklığın kendisini oluşturan ortakların şahsından, ayrı bir kişiliğe sahip olması demek, kendi adına haklara ve borçlara sahip olması demektir. Bir başka deyişle, ortaklık kendi adına mal sahibi olması, buna ilişkin gerekli olan kayıtları, ortakların değil, kendi adına yaptırabilmesidir. Anonim ortaklığın borçları, ortaklığın tüzel kişiliği olduğu için, anonim ortaklığın kendine aittir. Bu borçlardan dolayı icra takibatı, ortaklara değil, anonim ortaklığın kendisine yapılır[239].
Anonim ortaklık aleyhine dava açılabilir. Anonim ortaklık hukuki menfaatlerini korumak için dava açabilir. Bir başka deyişe, anonim ortaklığın dava ehliyeti vardır[240]. Anonim ortaklığın ticari faaliyeti sırasında, ortaklığın işlemleri sonucu zarar vuku bulmuşsa, bunlardan dolayı pay sahipleri değil, anonim ortaklığın kendisi sorumludur[241].
Anonim ortaklık, eyaletlerden yada federal yönetimden alınan ve “certificate of incorporation”, “articles of incorporation”[242] yada “charter”[243] olarak adlandırılan izin belgelerinin alınması ile kurulur. Bu belgelerde, adı geçen ortaklığın, anonim ortaklık olarak faaliyette bulunmasına yönetsel yetkililerince, izin verildiği ifade edilir[244].
2. Anonim Ortaklığın Sınıflandırılması(Classifications of Corporations)
Anonim ortaklıklar, yönetsel kuruluşlar ile ilişkilerine, yetkilerinin kaynaklarına ve onların faaliyetlerinin durumuna göre değişik şekillerde sınıflandırılabilmektedir[245].
A. Kamu, Özel ve Yarı Kamu Anonim Ortaklıklar(Public, Private, and Quasi-Public Corporations)
Anonim ortaklıklar ilişki içinde oldukları hukuksal duruma göre, kamu, özel ve yarı kamu anonim ortaklıklar olarak sınıflandırılabilir. Kamu ile ilişki içinde bulunan, kamusal bir alana hizmet için kurulan, yönetsel işleri yürütmek için kurulan, anonim ortaklıklara, “a public corporation”[246](kamu anonim ortaklığı) adı verilmektedir. Örneğin bir şehir yada kasaba, eyalet yetkilileri tarafından kurulmasına izin verilen “public corporation”[247] yada “municipal corporation” ile yönetilir ve yönetsel hizmetler bu ortaklık tarafından yürütülebilir.
“A private corporation”[248] adı verilen, özel anonim ortaklıklar, hayır ve yardım amaçlı olarak yada kar amacı olmayan hizmetleri ifa etmek üzere kurulabileceği gibi, finans, endüstri yada ticari bir amaçla da kurulabilir. “Private corporation” olarak adlandırılan özel anonim ortakların payları, kamuya satıldığı zaman, kamu yani “public corporation” olarak adlandırılır.
“A quasi-public corporation”[249] olarak tanımlanan yarı kamu anonim ortaklıklar, kamu hizmeti ifa etmek yada kamu yararına çalışan yarı kamu anonim ortaklıklar olarak bilinir. Örneğin gas ve elektirik şirketleri bu tür anonim ortaklık olarak faaliyet gösterir.
B. Kamu Hizmetleri İfa Amacıyla Kurulan Anonim Ortaklıklar
Kamunun gittikçe artan taleplerini karşılamak için, yönetsel kuruluşlar hızlı ve etkili bir biçimde çalışmaktadır. Kamu hizmetlerinin bir kısmı yönetsel kuruluşlar tarafından doğrudan doğruya kendileri tarafından, bazıları da anonim ortaklık olarak örgütlenmiş ve kendilerine yönetimce, belirli kamu hizmetlerini yürütmekle görev verilmiş, tüzel kişiliğe sahip kuruluşlarca yerine getirilir. Örneğin, şehir yeşil park alanlarının her türlü hizmeti, belediye park hizmetleri yetkililerince yürütülürken, belediyenin ev yapım hizmetleri, anonim ortaklık olarak kurulmuş belediye birimlerince yürütülebilir[250].
C. Yerli ve Yabancı Anonim Ortaklıklar
Bir anonim ortaklık kurulduğu yere göre sınıflandırılabilir. Eğer bir anonim ortaklık eyaletlerin birinin sınırları içinde, o eyaletin düzenlemelerine uygun olarak kurulmuşsa, yerli anonim ortaklıktan(domestic corporation)[251] bahsederiz. Eyaletlerin dışında kurulan diğer tüm anonim ortaklıklar ise, yabancı anonim ortaklık(foreign corporation)[252] olarak adlandırılır. Örneğin Texas da kurulan ve “Texas charter” sahibi olan anonim ortaklık yerli bir anonim ortaklıktır(domestic corporation). Ancak Texas dışında kurulan ve “Texas charter” sahibi olmayan diğer tüm anonim ortaklıklar yabancı anonim ortaklık(foreign corporation) olarak adlandırılır.
D. Özel Hizmet Amaçlı Anonim Ortaklıkları
Anonim ortaklıklar, nakliye (transportation), bankacılık (banking), sigorta (insurance), tasarruf (savig), ödünç (loan) işlemlerini yürütmek için oluşturulmak isteniyorsa, bu halde anonim ortaklık farklı mevzuata konu olacaktır. Bu veya benzer özel konularla iştigal etmek isteyen anonim ortaklık, federal ve eyalet düzenlemelerine, yönetsel kuruluşların düzenlemelerine ve yürütecekleri ticari faaliyetin özelliklerine göre, öngörülmüş mevzuata göre, faaliyetlerini yürüteceklerdir.
E. Kapalı Anonim Ortaklıklar
Anonim ortaklığın payları, tek bir kişi yada küçük bir grup tarafından elde tutuluyorsa, bu tür ortaklıklar, kapalı anonim ortaklıklar(close corporation)[253] olarak tanımlanır. Bu tür anonim ortakların payları halka arz edilmemiştir. Kapalı anonim ortaklıkların bir çoğu, küçük ortaklardan oluşmuştur. Bunlar daha önce “partnerships” yada “proprietorships” olarak ticari faaliyette bulunuyorken, vergi avantajlarından ve sınırlı sorumluluk ilkesinden faydalanmak için, kapalı anonim ortaklık modelini benimsemişlerdir.
Eyaletlerin çoğunda, kanunlar, anonim ortaklık hukukunu liberalize ederek, kapalı anonim ortaklık türüne geçişi hızlandırmışlardır[254]. Örneğin, bazı kanunlar birkaç kişiden oluşan anonim ortaklığın kurulmasına müsaade etmektedir. Bu halde bir kişi yönetim kurulunu oluşturup, genel kurul elimine edilmektedir.
“Subchapter S corporation” adı verilen anonim ortaklık türü, “IRS” tarafından oluşturullmuş bir ortaklık modelidir[255]. Eğer anonim ortaklık IRS tarafından, pay sahipleri arasında gerekli görülen alt paylaşımı(subdivision) gerçekleştirebilirse, anonim ortaklık, “subchapter S” durumunu seçebilir[256]. “Subchapter S Corporation” modelinde, anonim ortaklıklar için öngörülen sınırlı sorumluluk ilkesi korunarak, vergi amaçlı olarak pay sahipleri, ortak(partner) olarak işlem görürüler[257].
“Subchapter S Corporation” adı verilen ortaklık türünün pay sahibi sayısı 75 ile sınırlı tutulmuştur[258]. “The Small Business Job Protection Act of 1996”(küçük ticari işleri koruma düzenlemesi), çalışanlara pay sahibi olmalarını ve vergi muafiyetine tabi olarak, belirli özel vergi düzenlemelerine konu olunabileceğini belirtmiştir[259]. Küçük ortaklıkları “subchapter S corporation” türü ortaklığa dönüşmesini teşvik etmek amacıyla, bu ve benzeri düzenlemeler, eyaletler ve IRS tarafından çıkarılmaktadır.
G. Mesleki Anonim Ortaklıklar
Anonim ortaklık, bir mesleki faaliyeti icra etmek üzere kurulabilir. Bu amaçla kurulan anonim ortaklıklara, “professional corporation”[260](mesleki anonim ortaklıklar adı verilmektedir.
H. Kar Amacı Olmayan Anonim Ortaklıklar
Anonim ortaklıklar, ABD hukuku uygulanmasında, sadece ticari veya ekonomik faaliyetleri organize etmek üzere kurulmazlar. Kamu hizmetlerini yürütmek üzere kurulabilecekleri gibi, hayır ve yardım amaçlı olarak da kurulabilirler. Eğer anonim ortaklık, kar amacı olmaksızın, sadece belli hayır veya yardım fonksiyonunu icra etmek üzere kurulmuşsa, bu tip anonim ortaklıklara “nonprofit corporations”[261] yada “an eleemosynary corporation”[262] adı verilmektedir. “Nonprofit corporation” olarak adlandırılan anonim ortaklık türü, hastanelerin, bakım evlerinin, huzur evlerinin, üniversitelerin yönetiminde etkin olarak kullanılmaktadır[263]. Anonim ortaklık modeli ile, bu tür faaliyetler daha hızlı ve etkin biçimde yürütülmekte, denetimde daha düzenli olmaktadır.
3. Anonim Ortaklıklar ve Yönetsel Kuruluşlar
Anonim ortaklıkların kurulması ve faaliyette bulunması için, yönetsel kuruluşların iznine bağlıdır.
Anonim ortaklıklar, yönetsel kuruluşların izniyle kurulabilir. Anonim ortaklık kişilik haklarını, yönetsel kuruluşun bu izni almasından sonra, elde eder. İzin vermeye yetkili yönetsel kuruluş bazen eyalet yönetimi bazen de federal yönetim olmaktadır[264].
Eyaletlerin çoğu “general corporation law” (anonim ortaklıklar kanunu) adı verilen düzenlemeye sahiptir[265]. Anonim ortaklıklar ile ilgili düzenlemeler, anonim ortaklığın kurulması için gerekli olan usul ve şartları içerirler. Bu düzenlemeleri yerine getiren kuruculara, yönetsel kuruluşlar tarafından izin verilmesini engelleyici hiçbir hüküm bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, yönetsel kuruluşun işlemi, anonim ortaklığın kurulabilmesi için gerekli olan kanuni şartların yerine getirilip getirilmediğinin araştırılmasından ibarettir[266].
1950 yılında “the American Bar Association(ABA)” (Amerikan Barolar Birliği) adı verilen kuruluş, “A Model Business Corporation Act(MBCA)” düzenlemesini yayınladı[267]. Bu düzenleme, eyalet anonim ortaklıklar hukukunu, günün değişen şartlarına uyarlamak amacıyla çıkarılmıştır. Eyalet yasama organları, bu düzenlemeyi esas almak suretiyle, anonim ortaklıklara ilişkin yapacakları değişiklikleri ve yenilikleri gerçekleştirmişlerdir[268]. “A Model Business Corporation Act(MBCA)” adı verilen düzenleme 1969 ve 1984 yıllarında, bir takım değişikliklere uğramıştır. 1984 yılında yapılan değişiklik sonrası, 35 eyalet tarafından bu düzenleme kabul edilerek, uygulamaya konulmuştur[269].
B. Düzenleme Yetkisi(Power to Regulate)
Anayasal sınırlamalara konu olan anonim ortaklıklar, anayasada belirtilen kişilik hakları ile de korunmaktadırlar. Buna göre[270];
a. Kişilik Olarak Anonim Ortaklığın Korunması (Protection of the Corporation as a Person)
“The Constitution of the United States”(Birleşik Devletler Anayasası), federal yönetime(national government) ve eyalet yönetimine(state government), kişilerin yaşam hakkına, özgürlüğüne ve mülkiyet hakkına gerekli kanuni prosedür yerine getirilmeden, dokunulamayacağını yada bu haklardan mahrum bırakılamayacağını ifade eder[271]. Federal anayasal düzenlemenin yanı sıra, bir çok eyalet düzenlemesi de benzer düzenlemeler ihtiva etmektedir. Anonim ortaklık da hukuk karşısında haklara ve borçlara ehil bir kişiliğe sahiptir. Bu kişiliğe tüzel kişilik adı verilmektedir. Federal ve eyalet anayasalarında öngörülen bu düzenlemelerden dolayı, sadece gerçek kişi değil, aynı zamanda tüzel kişiler de istifade ederler.
b. Vatandaş Olarak Anonim Ortaklığın Korunması(Protection of the Corporation as a Citizen)
ABD eyalet sınırları içinde kurulan anonim ortaklıklar, tüzel kişilik olarak aynı zamanda federal ve eyalet anayasa düzenlemeleri karşısında, vatandaş haklarından da istifade ederler. Vatandaşlık sadece haklardan ibaret değildir. Aynı zamanda vatandaşın yükümlülükleri de vardır. Anonim ortaklık vatandaşlardan istenilen yükümlülükleri de, yapısı itibarıyla yerine getirmek durumundadır. Anonim ortaklığın vatandaşlık durumu ve bunun sağlamış olduğu hak ve yükümlülükler, kurulduğu ve ticari faaliyetlerini yürüttüğü merkeze göre belirlenecektir. Bir başka deyişle, anonim ortaklık, hangi eyalette kurulmuş ve faaliyet merkezini hangi eyalette yürütüyorsa, o eyaletin vatandaşıdır.
4. Anonim Ortaklığın Varlığını Tanıma(İgnoring the Corporate Entitiy)
Anonim ortaklık, ticari hayatta onu oluşturan pay sahiplerinden ayrı bir kişilik olarak, faaliyetlerini yürütür. Hukuk muhatap olarak anonim ortaklığı esas alır. Anonim ortaklığı oluşturan pay sahiplerinin sınırlı sorumluluğu söz konusudur[272]. Ancak bunun istisnaları da bulunmaktadır.
Mahkemeler, bazı istisnai şartların varlığı durumunda, anonim ortaklığın kişiliğini yada varlığını dikkate almayabilirler. Bu durum “piercing the corporate veil”[273] olarak adlandırılmaktadır. Mahkeme anonim ortaklığın tüzel kişiliğini göz önünde bulundurup bulundurmaması, karardan önce ortaklıkla ilgili tüm faktörleri esas alması ile olur. Bu faktörler, “piercing the corporate veil” adı verilen, duruma sebebiyet verebilmesi ve pay sahiplerinin sınırlı sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için, göz önünde bulundurulması gerekli olan önemli hususlardır. Bunlar[274]; (1) anonim ortaklığa ait kayıtların düzenli olarak muhafaza edilmemesi sonucu ortaklık ve fonlar üzerinde karışıklık çıkması, (2) kötü yetersiz sermaye[275], (3) ortaklık fon yada aktiflerinin karıştırılması, (4) mevcut bir yükümlülüğü ortadan kaldırmak için, anonim ortaklığın oluşturulması, (5) illegal bir durumu gizli olarak gerçekleştirmek için anonim ortaklığın oluşturulması, (6) anonim ortaklığın tüzel kişiliğinin tanınması halinde bir adaletsizlik yada haksızlık durumu ortaya çıkıyorsa[276]. Bu faktörlerin söz konusu olması halinde mahkeme anonim ortaklığın tüzel kişiliğini göz önünde bulundurmaz. Bu hallerin varlığı halinde, pay sahiplerinin sınırlı sorumluluğundan da söz edilemez.
B. Ortaklığı Yönetenlerin Haksız Kullanımları(Wrongful Use by Controlling Persons)
Mahkemelerden bazıları açıkça, anonim ortaklığın tüzel kişiliğini göz önünde bulundurmama nedenlerini belirtirler. Bu durum özellikle, anonim ortaklığın suç faili(wrongdoer)[277] olduğu durumlarda söz konusu olur. Anonim ortaklık, kendisini oluşturan kişi yada kişilerden farklı ve ayrı bir kişiliğe sahiptir. Ancak onun mahkemede suç faili konumunda olması, anonim ortaklığın kişiliğinin mahkemece yeniden gözden geçirilmesini gerektirir[278]. Anonim ortaklık ayrı bir kişiliğe sahip olmasına rağmen, yönetimi pay sahipleri, ortaklık görevlileri ve idarecileri tarafından yürütülür. Bu halde, ortaklığın yetkilerinin kötüye kullanılması, yasaların ihlal edilerek ortaklığın suç işler konuma getirilmesi halinde, mahkeme haklı olarak, ortaklığın tüzel kişiliğini göz önünde bulundurmayacaktır.
ABD hukuku açısından, özellikle yatırımcıları anonim ortaklıklara çekmek, böylelikle anonim ortaklığa kaynak sağlamak ve küçük tasarrufları değerlendirmek son derece önem arz eder. Bundan dolayı yüksek risk altında olan yatırımcıları korumak için pay sahiplerinin sınırlı sorumluluğunu ilke olarak kabul etmiştir. Ancak yukarıdaki hususlardan anlaşılacağı üzere, bazı hallerde sınırlı sorumluluk şemsiyesi altına sığınarak, kanunen yasaklanmış amaç ve çıkarlar sağlanmaya çalışılmakta, bu hususta toplum düzenini tehdit etmektedir. Bu istisnai durumların varlığı halinde mahkeme, anonim ortaklığın tüzel kişiliğini göz önünde bulundurmamaktadır.
Mahkemeler, pay sahipleri için sınırlı sorumluluğu ve vergi avantajlarını elde etmek için kurulan anonim ortaklığın tüzel kişiliğini tanımamayı, istisnai şartların varlığı dışında göz önünde bulundurmayacaktır. Anonim ortaklığın pay sahibi, bir kişi, aile yada herhangi bir grup olsun, bunların özellik ve niteliklerine bakmaksızın, aralarında herhangi ayrım yada sınırlama da bulunmaksızın tüm pay sahipleri, anonim ortaklığa tanınan avantajlardan istifade eder[279].
5. Anonim Ortaklığın Kuruluşu ve Sona Ermesi
Eyaletlerin tamamı, anonim ortaklıkların kuruluş ve çalışma usullerini belirleyen yasal düzenlemelere sahiptirler. ABD de ticari faaliyette bulunmak isteyen müteşebbisler kendi menfaatlerine ve lehlerine olan eyalet düzenlemelerine göre, kuruluş yerini seçmektedirler.
A. Kurucular(Promotes)
Anonim ortaklıklar, kurucu(promotes)[280] olarak bilinen bir yada daha fazla kişinin, kuruluş işlemlerini başlatmalarıyla, kurulabilir. Kurucular, menfaat birlikteliği yapan, ilgili yasalar gereğince, kuruluş için gerekli işlemleri yürüten kişi yada kişilerdir.
Bu aşamada anonim ortaklık, kuruluş işlemlerini yürütmek için, kurucuların yapmış olduğu sözleşmelerden dolayı sorumlu olacaktır. Kurucular kuruluş aşamasında, anonim ortaklık adına yapmış oldukları işlemlerden dolayı, kişisel olarak sorumlu tutulmamaları için, ortaklık sözleşmesinde bu hususa ilişkin hüküm konmalı yada yapılan işin niteliği gereği, kurucuların o işten kişisel olarak sorumlu olamayacakları sonucu ortaya çıkmalıdır[281].
Kurucular, ortaklığın kuruluş aşamasında yapmış oldukları haksız fiillerden dolayı sorumludurlar. Normalde anonim ortaklık, kurucuların yapmış olduğu bu haksız fiillerden dolayı sorumlu değildir. Ancak kuruluş işlemleri tamamlandıktan sonraki haksız fiillerden dolayı sorumlu olabilirler[282].
Eğer kuruculardan biri hile(fraud) ile bir sözleşmenin yapılmasına sebebiyet vermişse, anonim ortaklık bu hileden haberdar olarak, bilgisi dahilinde, sözleşmeyi onaylarsa yada kabul ederse, ortaklık sorumlu olur[283].
Bir çok eyalette anonim ortaklığın, kurucuların emek ve masraflarından dolayı sorumlu olması için, ya sonradan bunları ödeyeceğini taahhüt etmesi yada ortaklık sözleşmesinde bunları ödeyeceğine ilişkin bir düzenlemenin bulunması gereklidir[284].
B. Kuruluş(Incorporation)
Bir yada daha fazla gerçek kişi veya anonim ortaklık, anonim ortaklık oluşturmak için, gerekli yönetsel belgeleri usulüne uygun olarak doldurup, imzalarlar[285]. Yönetsel kuruluşlar tarafından, anonim ortaklığın kuruluş işlemlerinde kullanılmak üzere hazırlanan bu özel belgelerden, çift nüsha düzenlenmesi ve doldurma ücreti ödenmesi gereklidir. Bu belgeleri hazırlamakla görevli yetkiliye “the secretary of state” adı verilmektedir[286]. “The state of secretary” anonim ortaklığın kurulması için, gerekli olan belgelerin yasalara ve ilgili mevzuata uygun olarak doldurulup doldurulmadığını tespit ile görevlidir[287]. Eğer Anonim ortaklığın kurulması için gerekli olan belgeler, mevzuata uygun olarak doldurulmuşsa, herhangi bir eksiklik yoksa, “the secretary of state” adı verilen görevli, ilgili belgeleri onar ve bir nüshasını kendi arşivinde bulundurmak için alı koyar. İkinci nüshayı ilgililere teslim eder[288].
Eyaletlerden bazıları, “the secretary of state” adı verilen görevlinin ilgili evrakları onamasından sonra, bir de üçüncü kişilere ortaklığın kurulduğunun duyurulması gerektiği yönünde düzenlemeler yapmıştır[289]. Bu halde anonim ortaklığın kurulduğunun gazetelerde ilan edilmek suretiyle, kamuoyuna duyurulması gerekmektedir. Bu ilanda anonim ortaklığın kuruluş amacı, hangi faaliyetlerde bulunacağı, ortaklığın unvanı ve faaliyet merkezi gibi ortaklığa ait temel bilgiler yer alır[290].
C. Kuruluş için Müracaat(Application for Incorporation)
Anonim ortaklığın kuruluş işlemi, “certificate of incorporation” adı verilen müracaat belgesinin doldurulması ile başlar. Bu müracaat “article of incorporation”(ortaklık sözleşmesi), adı verilen düzenlemeyi içermesi gerekir. “The certificate of incorporation” adı verilen ortaklık sertifikası, “the secretary of state” adı verilen yetkili tarafından doldurulacak, yeni anonim ortaklıkla ilgili belli bilgiler bu belgeye yerleştirilecektir. “The articles of incorporation” adı verilen ortaklık sözleşmesinde içerisinde[291]; (1) anonim ortaklığın unvanı(the name of the corporation), (2) Anonim ortaklığın ne kadar pay çıkarmağa yetkili olduğu, (3) anonim ortaklığın merkez ve şubelerinin adresi, (4) her bir kurucunun adres ve kimliği, yer alır. Kuruluş hükümlerinde bunlardan başka, anonim ortaklığın kuruluş amaç ve faaliyetlerinin de belirtilmesi gerekir. Eğer anonim ortaklığın kuruluş amacı(purpose clause) yoksa, hukuka uygun bir amacı gerçekleştirmek için kurulduğu kabul edilecektir[292]. Eğer anonim ortaklığın ne kadar süre faaliyette bulunacağına ilişkin bir hüküm bulunmuyorsa, anonim ortaklığın süresiz olarak faaliyette bulunacağı sonucuna varılır[293].
D. Kuruluş Belgesi(The Certificate of Incorporation)
“The Revised Model Business Corporation Act(RMBCA)” adı verilen düzenleme, ortaklık sertifikası(the certificate of ıncorporation) için eyaletler tarafından öngörülen bir çok düzenlemeyi elimine ederek, kuruluş işlemlerini basitleştirip, hızlandırmıştır.
“RMBCA” düzenlemeleri altında, anonim ortaklık, “the secretary of state” adı verilen yetkilinin, ortaklık sözleşmesine(articles of ıncorporation) uygun olarak, ortaklık sertifikasının(certificate of incorporation) doldurulması ile kişilik ve hukuki varlık kazanır[294]. Bazı eyaletlerde, ortaklık sertifikası(the certificate of incorporation) çıkarıldığı zaman anonim ortaklık kişilik kazanır. Bazı eyaletlerde de, anonim ortaklık kuruluş toplantısını yapıncaya kadar, kişilik kazanamaz[295].
E. Eksik Kuruluş( Defective Incorporation)
Anonim ortaklık kuruluş işlemlerini tamamladıktan sonra, hukuken geçerli bir kişiliğe sahip olur. Bu halde anonim ortaklık “a corporation de jure” yani hukuken ortada var olan bir anonim ortaklıktan bahsedilir[296].
Eğer anonim ortaklığın kuruluş işlemleri arasında bazı eksiklikler(defectives) varsa, bu eksiklikler önemli nitelik arz etmiyorsa, hukuk bu eksikliğe rağmen, anonim ortaklığın varlığını tanıyacaktır. Bir başka deyişle, kuruluş aşamasında yapılmış eksikliğe göz yumacaktır[297].
“The RMBCA” kuruluş aşamasında yapılan eksik işlemleri ve düzensizlikleri itiraz imkanını ortadan kaldırmıştır. Bu düzenlemeye göre[298], “the secretary of state” adı verilen yetkili, ortaklık sözleşmesini göz önünde bulundurarak, ortaklık sertifikasını doldurmakta ve bu hususları mevzuata uygun olarak yapmaktadır. Dolayısıyla bu tür itirazların, anonim ortaklığın kişiliğini etkilememesi gerekir. Eyaletlerin çoğu tarafından da bu düzenleme kabul edilmiştir. Bu tür bir yaklaşımın önemi, anonim ortaklığın sayısız pay sahiplerinden oluşması ve ortaklığın kişilik kazandığına inanan yatırımcıların ortaklığın paylarını satın aldıkları düşünülürse, daha açık ortaya çıkar. Aksi düzenlemeler başta hukuk olmak üzere, devlet otoritesine karşı güveni sarsacaktır. Zira halka açık anonim ortaklık kuruluş işlemlerini tamamlayıp, kişilik kazandıktan sonra, binlerce yatırımcı pay sahibi olmak için, anonim ortaklığa müracaat edeceklerdir. Binlerce pay sahibi olan bir anonim ortaklığın, tüzel kişilik kazandıktan sonra, kuruluş işlemlerinde eksiklik olduğunu ileri sürerek anonim ortaklığı zor durumda bırakmak, binlerce pay sahibini mağdur etmek, daha büyük yanlış ve haksızlıklara sebebiyet verecektir[299].
a. Fiili Durum(De facto Corporation)
Anonim ortaklığın kuruluşunda söz konusu olan eksiklik, yukarıda ileri sürüldüğü gibi, detaya ilişkin yada önem atfedilmeyen bir eksiklik değil de, önemli bir eksiklik söz konusu ise, bu anonim ortaklık “de jure” yani hukuken mevcut değil ama, “de facto” yani fiilen mevcuttur. “De facto corporation”[300] ifadesi ile, fiili olarak faaliyette bulunan, fakat hukuken mevcut olabilmek için gerekli şart ve şekilleri yerine getirmemiş olan anonim şirket ifade edilir.
“De facto corporation” olarak tanımlanan anonim ortaklıklarla ilgili olarak, farklı görüşler olmasına rağmen, “de facto corporation” dan bahsedebilmek için geleneksel olarak kabul edilen durumlar[301]; (1) anonim ortaklığın kurulmasına esas teşkil eden bir hukuki düzenlemenin varlığı, (2) anonim ortaklığın kurulması tarafların iyi niyetinden kaynaklanması, (3) mevzuatın öngördüğü kuruluş işlemlerini düzenli olarak yerine getirmek için, gereken özen ve dikkatin gösterilmiş olması, (4) anonim ortaklık yetkilerinin kullanılması halidir. Bunlardan da anlaşılacağı üzere “de facto corporation”, kuruluş işlemlerinde kurucuların iyi niyetli hareket etmesi, gereken özeni göstermesi, ancak tüm bunlara rağmen eksikliğin fark edilememesi sonucu söz konusu olur.
b. Hukuki Engeller(Corporation by Estoppel)
“Corporation by estoppel”[302] ifadesi ile, anonim ortaklığın kendisinden kaynaklanan hukuki engeller ifade edilir. Bu halde anonim ortaklıkta söz konusu olan eksiklik o kadar büyüktür ki, onun “de facto corporation” olarak kabulü söz konusu olmaz. Bu gibi durumlarda ortada bir anonim ortaklığın varlığından da söz edilemez[303]. Bu yüzden, ortada hukuken ve fiilen mevcut bir anonim ortaklık olmamasına rağmen, ilgililer ticari faaliyetlere devam ediyorlarsa, bu halde yapmış oldukları işlemlerden dolayı yada ortaklığın borçlarından dolayı, şahsi olarak sorumlu olacaklardır[304].
1969’lı yıllar sonrasında, mahkemeler verdikleri kararlarda, MBCA düzenlemeleri açıkça “de facto corporation” ve “the doctrine of corporation by estoppel” durumunu benimsedi[305]. Ortaklık kurulmadan önce söz konusu olan borçlar için, 1984 düzenlemeleri, anonim ortaklığın hukuken var olmadığını bilen ve ona rağmen ortaklık adına yapan kişin sorumlu olacağı hususunu düzenlemiştir[306].
“The RMBCA” adı verilen düzenleme, eyaletlerin çoğu tarafından kabul edilmiş bir düzenlemedir. Anonim ortaklıkların kurulmasında, ana sözleşmenin(charter), incelemesini yapan “the secretary of state”, bazı durumların varlığı halinde, ortaklığın yönetsel olarak sona ermesine karar verebilir. Bu haller; (1) anonim ortaklık kuruluş işlemlerini tamamladıktan sonra, 60 gün için “franchise taxes”(franchise vergisi) ödemezse, (2) anonim ortaklık yıl sonu faaliyetini(annual report) 60 gün içerisinde, doldurup, bildirmezse, (3) anonim ortaklık temsilcilerini kayıt altına almamışsa yada 60 gün içinde kayıt ofisine(registered office) bildirmezse, olarak sıralanabilir[307].
Mahkemeler de vermiş oldukları kararlarda, anonim ortaklığın ana sözleşmesinde belirttiği hükümlere atıflar yapmaktadırlar. Özellikle anonim ortaklığın ana sözleşmesinde belirtilen yetkilerin dışına çıkılmasında ve ortaklık konusu dışında illegal faaliyetlerde bulunulması halinde, “forfeiture of charter”[308] durumu söz konusu olduğu yönünde kararlar vermektedir.
G. Mahkeme Kararı ile Fesih(Judicial Dissolution)
Anonim ortaklığın yönetim faaliyetlerini yürütemediğinde veya yapmış olduğu faaliyetler, pay sahipleri tarafından ibra edilmediği takdirde, mahkeme anonim ortaklığın feshine karar verebilir[309]. Bu hallerde mahkeme ayrıca fesih işlemine konu olan anonim ortaklığın, tasfiye işlemlerini yürütebilmesi için, tasfiye memurları da atayabilir.
6. Anonim Ortaklığın Yetkileri(Corporate Powers)
Anonim ortaklıkların hepsi aynı yetkilere sahip değildir. Ancak bunlardan, bankacılık, sigortacılık yada taşımacılık konularıyla iştigal edenler özel yetki ve sınırlamalara konu olurlar[310].
Federal anayasa ve eyalet anayasalarının düzenlemiş olduğu sınırlamalar hariç, eyalet yasama organları hukuka uygun her türlü yetkiyi, anonim ortaklığa bağışlayabilirler. “The RMBCA” düzenlemeleri, anonim ortaklığa tanınan yetkileri genel hatlarıyla belirtmektedir. Buna göre, bir anonim ortaklık faaliyetlerinde, bir fert olarak gerçek kişinin sahip olduğu tüm hak ve yetkilerin benzerlerine sahiptir[311].
A. Belirli(Özel) Yetkiler(Particular Powers)
Modern anonim ortaklıklar hukuku, anonim ortakların sahip olduğu mevcut yetkileri artırmayı amaçlar[312].
a. Süreklilik
Anonim ortaklıkların ayırt edici özelliklerinden birisi de, onun süreklilik arz etmesidir. Bir başka deyişle, anonim ortaklığın pay sahiplerinin ölümü yada onların ortaklıktan çekilmesi, anonim ortaklığın devamlılığını engellemez[313]. Anonim ortaklık bu tür hallerin vuku bulmasında bile, yetkilerini kullanmaya devam eder.
b. Anonim Ortaklık Unvanı(Corporate Name)
Anonim ortaklık, kendisini yapmış olduğu faaliyetlerde tanıtmak ve kullanmak üzere bir unvana sahiptir. Eyaletler anonim ortaklığın unvanı ile ilgili olarak, yapmış oldukları düzenlemelerde, ortaklık unvanında onun, anonim(corporate) olduğunu gösteren ibarelere yer verilmesi gerektiğini vurgulamaktadırlar[314]. Ayrıca anonim ortaklığın kullanacağı unvanın, diğer benzer anonim ortaklıkların unvanlarında bulunmayan kelimeleri ihtiva etmesini istemektedirler. Eyalet düzenlemelerinden bazıları da, anonim ortaklığın unvanında kamuyu aldatacak ifadelere yer verilmemesini düzenlemiştir.
c. Anonim Ortaklık Mührü(Corporate Seal)
Anonim ortaklık ayırt edici bir mühre(corporate seal)[315] sahip olmalıdır. Anonim ortaklık mevzuatın öngördüğü hallerde ve işlemlerde ortaklık mührünü kullanmak durumundadır. Anonim ortaklık mührünü taşıyan evrak ve belgeler, ilgili işlemin anonim ortaklık tarafından yapıldığını ve onandığını gösterir.
d. İçtüzükler(Bylaws)
“Bylaws”[316] (içtüzükler), anonim ortaklıkla, pay sahipleri (shareholders), yöneticiler (directors) ve görevliler (officers) arasındaki ilişkileri düzenlemek için çıkarılan kurallardır. Bir başka deyişle içtüzük hükümleri ile, anonim ortaklık iç ilişkilerini düzenlemektedir.
Anonim ortaklık içtüzükleri pay sahipleri tarafından kabul edilir ve değiştirilebilir[317]. Ancak bazı eyaletler anonim ortaklığın içtüzüğünün, yönetim kurulu tarafından kabul edilebileceğini ve değiştirilebileceğini düzenlemiştir[318]. Anonim ortaklığın ana sözleşmesinin(charter) değiştirilmesi yada kabulü işlemlerini, içtüzük hükümlerine göre yapmak, zorunlu değildir[319].
Anonim ortaklık içtüzük hükümleri, anonim ortaklığın ana sözleşmesine ve anonim ortaklıklara ilişkin eyalet düzenlemelerine uygun olmak durumundadır. İçtüzük düzenlemeleri, bu düzenlemelere göre, ikinci derece(subordinate) nitelik taşıyan düzenlemelerdir[320]. Bu tür düzenlemelere aykırı olan içtüzük düzenlemeleri, hükümsüzdür. Anonim ortaklığın ana sözleşmesine yada eyalet anonim ortaklık düzenlemelerine uygun olarak hazırlanmış içtüzük hükümleri, pay sahiplerini, ortaklık yöneticilerini ve ortaklık görevlilerini bağlar[321]. Bu kişiler, anonim ortaklığın içtüzüğünden haberdar olmadıklarını ileri süremezler. Bir başka deyişle, içtüzük hükümlerini bilmemek, pay sahipleri, yöneticiler ve ortaklık görevlileri için mazeret olarak kabul edilmez. Ancak üçüncü kişilere ortaklık içtüzüğünün hüküm ifade edebilmesi için, onlara ilan edilmiş veya bildirilmiş olması gerekir[322].
e. Pay(Stock)
Anonim ortaklık paylarını temsilen, hisse senedi çıkarabilir. “The RMBCA”, ortaklık hisse senedi çıkarmaya, yönetim kurulunun yetkili olduğunu ifade etmektedir. Anonim ortaklık yönetim kurulu, payların değerini de belirler. “UUC” 8. maddesi, payların bir belgeye bağlanarak yada bağlanmayarak çıkarılabileceğini ifade eder.
ABD hukukunda anonim ortaklıkların sermayesinin tamamının kuruluşta iştirakçilerin taahhüt etmeleri şart değildir. Bu nedenle de taban sermayesi düşük(minumum capital) bir şekilde de kurulabilir. Yönetim kurulu “charter” da, sermaye artıramı ile yetkilendirilebileceği için(authorized capital), pay ihraç edip piyasaya sürebileceği gibi, piyasadaki payları geri satın alıp, tekrar elden çıkarabilecektir[323]. ABD hukukunda itibari değeri olmayan “no par value” paylarda da çıkarmak mümkündür. Bir başka deyişle, ihraç edilecek payın mutlaka ortaklık sermayesini temsil etme zorunluluğu bulunmamaktadır.
f. Sözleşmeler Yapmak(Making Contracts)
Anonim ortaklıklar hukuku, anonim ortaklığın, ortaklık konusuna giren işlerle ilgili olarak, serbestçe sözleşme yapabileceğini düzenler[324].
g. Ödünç Para Verme(Borrowing Money)
Anonim ortaklıklar, ortaklık konusuna giren hususlara ilişkin olarak yada ortaklık amacına uygun olarak, ödünç para almaya yetkilidir[325].
h. Kambiyo Senedi Düzenleme(Executing Negotiable Instrument)
Anonim ortaklık kambiyo senedi düzenlemeye ve bunları ciro edip devretmeye, bunlarla ilişkili her türlü işlemi yapmaya yetkilidir[326].
ı. Tahvil Çıkarma(Issuing Bonds)
Anonim ortaklık, ödünç alma yetkisini kullanabilmek için, tahvil(bond) ihraç etme yetkisine sahiptir[327].
j. Mülkiyeti Devretme(Transferring Property)
Anonim ortaklık mülkiyetindeki malı, kiraya verebilir, kredi temin etmek amacıyla ipotek veya rehin olarak işlem yapabilir yada bir başkasına satabilir[328]. Ödeme gücü yerinde olan bir anonim ortaklık(solvent corporation) bu yetkisini kullanabilmesi için, ya ana sözleşmede yetkili olarak yönetim kurulu gösterilmeli yada tüm veya belli oranda ortağın bu işlemlere izin vermesi gerekir. Anonim ortaklık borçlarına karşılık olmak üzere, mülkiyetinde olan malların bir kısmını yada tamamını, rehin(pledge) veya ipotek(mortagage) olarak gösterebilir[329]. Ancak anonim ortaklık, karayolları, elektrik, doğal gaz gibi kamu hizmetini ifa etmek üzere kurulmuşsa, bu tür ortakların borçlarına karşılık olarak, rehin ve ipotek göstermeleri söz konusu değildir[330].
k. Mülkiyet Elde Etme(Acquiring Property)
Anonim ortaklığın mülkiyet elde etme bunları kendi adına, ilgili sicillere kaydettirme hakkı bulunmaktadır[331].
l. Hisseleri Geri Satın Almak( Buying Back Stock)
Anonim ortaklık kendisine ait payları satın alabilir. Ancak bu satın alma işleminin, anonim ortaklığın sermaye durumunu bozmaması gerekir. Anonim ortaklığın ihraç ettiği payları, kendisinin almasını engelleyici bir hüküm bulunmamaktadır[332]. Anonim ortaklığın bu şekilde elde ettiği paylara “treasury stock” adı verilmektedir[333].
Anonim ortaklık tarafından satın alınan ve “treasury stock” olarak adlandırılan, bu paylar anonim ortaklığın elinde kaldığı sürece pasif durumdadır. Bu yüzden, “treasury stock” adı verilen payların oy kullanma hakkı bulunmamaktadır[334]. Yine bu payların kar payı(divident) alma hakkı da bulunmamaktadır[335].
m. Diğer Eyaletlerde Faaliyette Bulunma (Doing Business in Another States)
Anonim ortaklığın kurulduğu yer dışında yada merkezi dışında, diğer eyaletlerde faaliyette bulunma hakkı vardır. Ancak bir anonim ortaklık, kurulduğu yer dışında başka bir eyalette faaliyette bulunuyorsa, o eyalet düzenlemelerine yada sınırlamalarına uygun olarak faaliyette bulunmak durumundadır[336].
n. Bir Teşebbüse Katılmak(Participating in an Enterprise)
Anonim ortaklıklar, aynen gerçek kişiler gibi, diğer teşebbüslere yada organizasyonlara katılmak hakkına sahiptirler. Anonim ortaklıklar sadece “joint venture” olarak adlandırılan teşebbüslere değil, modern yasal düzenlemelerin müsaade ettiği şekilde, limited ortaklığın veya diğer bir ortaklığın üyesi olabilir. “The RMBCA” anonim ortaklığın, kurucu(promoter), ortak(partner), üye(member), şerik(associate) yada her ortaklığın yöneticisi(manager of any partnership), joint venture, tröst(trust) yada diğer varlık(other entity) olabileceğini düzenlemiştir [337].
o. Çalışanların Menfaatine Ödemeler(Paying Employee Benefits)
“The RMBCA” anonim ortaklığı mevcut yada eski yöneticilerine(directors), memurlarına(officers), çalışanlarına(employees), temsilcilerine(agents) yada bunların herhangi birine, çalışmalarını teşvik amacıyla, kardan belli bir oran, ikramiye, emekli aylığı ödemeleri ve emeklilik planları gibi değişik menfaatler sağlamasına müsaade etmektedir[338].
p. Hayır Amaçlı Katkılar(Charitable Contributions)
“The RMBCA” anonim ortaklığa, herhangi bir sınırlamada bulunmaksızın, kamunun menfaatine, bilimsel yada eğitsel amaçlar doğrultusunda bağış ve hayır yapmalarına müsaade etmektedir[339]. Eyaletlerin bazılarında, anonim ortaklığın hayır amaçlı yapacağı bağış için, bir takım sınırlamalar getirilmiştir.
7. Konu(Ultra Vires Acts)
Anonim ortaklığın ana sözleşmesinde belirtmiş olduğu faaliyet konusunu yada amacını aşmış olması “ultra vires”[340] olarak adlandırılmaktadır. Anonim ortaklığın ana sözleşmesinde belirtmiş olduğu faaliyet konusunun dışına çıkması yada ortaklığın amacı ötesine geçmesi, hukuk kurallarınca uygun olarak mütalaa edilmemektedir[341]. Burada anonim ortaklığın aktiflerinin bir başka amaç için yada amaç dışı kullanımı söz konusudur. Bu husus başta pay sahipleri olmak üzere, bir çok kişinin menfaatini ihlal etmektedir. Zira pay sahiplerini anonim ortaklık olarak bir araya getiren husus, ortaklık konusu yada amacıdır. Burada ortaklığın fonlarının yetkisiz ve haksız kullanımı söz konusudur[342].
Modern anonim ortaklıklar hukuku, her anonim ortaklığın bir faaliyet konusunun olmasını ve bunun sınır ve kapsamının ortaklık sözleşmesinde gösterilmesi gerektiğini ifade etmektedir[343]. Anonim ortaklık ana sözleşmede belirtilen ve sınırları çizilen konularda faaliyette bulunabilir. Bu konulara ilişkin olarak, yasalarca kendisine tanınan hak ve yetkileri kullanabilir. Ancak bu düzenlemenin yanı sıra, bazı eyaletlerde, anonim ortaklığın bir kişiliğe sahip olduğunu, dolayısıyla gerçek kişilere tanınan serbestliğin, bunlara da tanınması gerektiğini ifade eden düzenlemeler yapmaktadırlar[344].
8. Birleştirmeler, Birleşmeler ve Holdingleşmeler(Consolidations, Mergers, and Conglomerates)
İki yada daha fazla anonim ortaklık, bir amaç yada konu etrafında toplanmak ve hayata geçirmek için, bir araya gelip, yeni bir yapı yada teşebbüs oluşturabilirler.
A. Tanımlamalar(Definitions)
Teşebbüslerin bir araya gelmeleri, “consolidation” (birleştirme), “merger” (birleşme) yada “conglomerate” (holdingleşme) şeklinde olabilir.
a. Birleştirme(Consolidation)
İki yada daha fazla anonim ortaklığın birleştirilmesiyle(consolidation)[345], anonim ortaklıkların varlığı sona erer(cease) ve birleştirilen anonim ortaklıkların malları ve aktifleriyle oluşan yeni bir anonim ortaklık meydana gelir.
Şematik olarak gösterecek olursak;
CORPORATİON A(A Anonim Ortaklığı) + (Birleştirme İşlemi ile “Consolidation Transaction”) CORPORATİON B(B Anonim Ortaklığı) = NEW CORPORATİON C (Yeni C Anonim Ortaklığı) oluşturur.
b. Birleşme(Merger)
Birleşme(merger)[346] olarak ifade edilen durumda ise, anonim ortaklardan birinin diğerine katılmasıdır. Bir başka deyişle, anonim ortaklardan biri, diğerine katılmaktadır. Bu halde anonim ortaklıklardan biri, unvanını, ana sözleşmesini kısaca hayatını devam ettirirken, katılan diğer anonim ortaklık hukuki varlığını kaybeder[347].
aa. Birleşmeye Pay Sahiplerinin İtirazı(Objection of Shareholders)
Anonim ortaklığın pay sahipleri, birleştirmeye(consolidation) yada birleşmeye(merger) mahkeme yolu ile itiraz edebilirler[348]. Bu itiraz genelde, pay sahibinin elinde bulundurduğu payların, yeni kurulan yada katılınan anonim ortaklıktaki değerinin ne olduğunun hesaplanmasına(appraise the value of the stock) ilişkin olabilir[349]. Pay sahibinin yeni ortaklıkta yada katılınan ortaklıktaki payının ne olacağına ilişkin hesaplama işlemine “the apraised process” adı verilir[350]. Bu işleme pay sahiplerinin başvurusu, keyfi(arbitrarily), can sıkmak(vexatiously) yada kötüniyetli(not in good faith) olarak olabilir[351]. Bu işlem sonunda, birleştirme sonucu yeni kurulan anonim ortaklık yada katılınan anonim ortaklık, hesaplanan değer üzerinden, pay sahibine ödeme de bulunmak durumunda kalabilir. Pay sahibi yeni kurulan yada katılınan anonim ortaklığa paylarının transfer edilmesini bu işlem sonunda yaptırabilir[352].
bb. Asli Plan(Origin of Plan)
Birleştirme(consolidate) yada birleşme(merger) işlemleri bir planlama yapılarak, anonim ortaklıkların mevcut durumları göz önünde bulundurularak yapılabilir[353]. Ancak bu durumların dışında da birleştirme yada birleşme söz konusu olabilir. Özellikler dışarıdan yatırımcılar(outside investors) tarafından yapılan işlemler sonucu da bu işlemler vuku bulabilir. Bu halde, yapılan işlem “two-step merger”[354] olarak adlandırılır. Birinci adım olarak, yatırımcı hedef ortaklığın(target corporation) paylarının çoğunluğunu satın alarak, kontrol altına alır. Daha sonra, ikinci adım olarak, hedef ortaklıkta yönetim kontrolünü ele geçirme ile, diğer bir anonim ortaklıkla birleştirme(consolidate) yada diğer anonim ortaklığa katılma(merger) işlemlerinin yapılması için gerekli işlemleri başlatır.
Eyalet düzenlemeleri, birleştirme (consolidate) ve birleşme (merger) işlemlerinin kamuya açık olarak yapılamasını, gerekli bilgilerin pay sahiplerine ve üçüncü kişilere duyurulmasına yönelik hükümler içerir. Bu hususa ilişkin olarak yapılan düzenlemeler, birleştirme(consolidate) yada birleşme(merger) işlemlerini engellemek yada sınırlamak değil, menfaati olanların zarar görmesini engellemeyi amaçlamaktadır[355].
c. Holdingleşme(Conglomerate)
Holdingleşme(conglomerate)[356] adı verilen birleşme türü ile, birden fazla ve birbirinden farklı konu ve amaçları gerçekleştirmek için kurulan anonim ortaklıkların, ana bir anonim ortaklığın etrafında toplanıp, ilişkilerini o ana anonim ortaklık kararları doğrultusunda yürütmeleridir. Örneğin, bakır tel üreten bir anonim ortaklık, maden işi ile uğraşan bir anonim ortaklığı ve pazarlama işleri ile iştigal eden bir anonim ortaklığı kendi çatısı altında toplayıp, holding oluşturabilir. Bu halde anonim ortaklıklar, kendi varlıklarını sürdürmeye devam ederler.
B. Hukuki Geçerlilik(Legality)
Birleştirme(conglomerate), birleşme(merger) yolu ile, eyaletler arasında ticarette rekabeti azaltıcı etkiler yapması “federal antitrust legislation”[357] (federal antitrust düzenlemeleri) tarafından yasaklanmıştır. Ticari alanda faaliyet gösteren bir anonim ortaklık, hayır amaçlı faaliyetleri gerçekleştirmek için kurulan anonim ortaklıklarla birleşemez. Zira iki anonim ortaklığın pay sahipleri, temelde birbirinden farklı iki amacı gerçekleştirmek için kurulmuşlardır. Dolayısıyla bu tür birleşme, anonim ortakların pay sahiplerinin niyetleri ile bağdaşmamaktadır.
C. Halef Olan Anonim Ortaklığın Sorumluluğu(Liability of Successor Corporations)
Anonim ortaklık yukarıda izah edildiği şekillerden biriyle birleştiğinde, selef anonim ortaklığın borçları ve yükümlülükleri için, sorumluluğun kime ait olacağı hususunda sorunlar çıkmaktadır.
a. Birleşme ve Birleştirme( Merger and Consolidation)
Birleşme(merger) ve birleştirme(consolidation) yolu ile birleşmelerde, iki anonim ortaklıktan biri yada ikisi birden sona ererek, yeni bir anonim ortaklığa dönüşmekteler. Bu halde yeni kurulan anonim ortaklık ticari alandaki faaliyetlerine devam etmekte, diğer anonim ortaklık yada ortaklıklar sona ermektedirler. Bu halde sona eren anonim ortaklığın borç ve yükümlülüklerinden halef olan, yani yeni kurulan anonim ortaklık sorumlu olacaktır[358]. Bu yüzden halef anonim ortaklık, selef anonim ortaklığın yapmış olduğu tüm işlem ve sözleşmelerden de sorumludur. Dolayısıyla bundan böyle selef anonim ortaklık adına açılacak davalar, halef anonim ortaklık adına açılacaktır.
b. Aktiflerin Satılması(Asset Sales)
Birleştirme(consolidation) ve birleşme(merger) işleminden farklı olarak, anonim ortaklık sadece, diğer anonim ortaklığın ticari aktiflerini satın alabilir[359]. Bu durumda, satın alan anonim ortaklık, diğer anonim ortaklığın borç ve yükümlülüklerinden dolayı, sorumluluk altına girmez. Çünkü bu halde anonim ortaklık sadece diğer ortaklığın aktiflerini satın almıştır.
9. Anonim Ortaklık Hisseleri
Anonim ortaklık gerekli olan fon ihtiyacını iki önemli kaynaktan karşılayabilecektir. Bunlar paylar(stocks) ve tahvillerdir(bonds).
A. Ortaklık Payları(Corporate Stock)
Anonim ortaklıkta mülkiyet hakkını paylar(stock) temsil eder.
a. Payların Yapısı(Nature of Stock)
Anonim ortaklığa üyelik, ortaklığa ait paylardan birine yada bir kaçına sahip olmakla mümkündür. Her bir pay, anonim ortaklığın toplam mülkiyetinden belirli bir kısmı yada hisseyi temsil eder[360]. Kişiler bu paylardan birine yada bir kaçına sahip olmakla, anonim ortaklığın sahibi olmazlar. Anonim ortaklığın sahibi ve mülkiyet hakkı ortaklığın tüzel kişiliğine aittir. Anonim ortaklıkta payı ifade etmek için kullanılan “share”, “stock” terimleri aynı şeyi ifade ederler[361].
aa. Sermaye ve Ortaklık Sermayesi(Capital and Capital Stock)
Sermaye(capital) anonim ortaklığın net aktifleri ile ilgilidir. Ortaklık sermayesi(capital stock), pay sahiplerinin sermaye olarak yatırdıkları veya taahhüt ettikleri değerlerin toplamıdır[362]. Bir başka deyişle, ortaklık sermayesi(capital stock)[363], ödenmemiş sermaye(outstanding stock)[364] ile de yakından ilgilidir.
bb. Sermayenin Kıymet Takdiri(Valuation of Stock)
Anonim ortaklık sermayesi(capital stock), nominal bir değerle(specfied par value)[365] belirtilebilir. Bir başka deyişle, anonim ortaklık tarafından sermaye payı olarak belirlenen her bir payın değeri, kişilerce ödendikten sonra, ilgili kişi pay sahibi olabilir[366]. Anonim ortaklık da pay sahibi olma sözleşmesinde(subcription) payların nominal değeri yazılıdır.[367] Anonim ortaklık paylarını belirlenen nominal değer üzerinden, kişilere arz etmelidir. Eğer bu belirlenen nominal değer üzerinden daha fazla bedelle, kişilere satılırsa, eyaletlerden bazıları payın nominal değeri üzerinden işlem göreceğini, fazla olan kısmın ilgiliye verileceği yönünde düzenlemeler yapmıştır[368].
Anonim ortaklık paylarını nominal değer olmaksızın da(no par value)[369] çıkarabilir. Bu halde, ortaklık sertifikasında, miktar ifade edilmemiştir. Anonim ortaklıkta pay sahibi olma sözleşmesinde belirtilecek pay değeri, yönetim kurulu tarafından belirlenecektir[370]. “The RMBCA” düzenlemeleri de “par value”[371] yani nominal değer kavramını elimine etmiş, bu yüzden RMBCA düzenlemelerini benimsemiş eyaletlerde, nominal değer kavramı uygulama alanı bulmamaktadır. Bir başka deyişle, anonim ortaklıkları sermayelerini temsilen pay senedi çıkarmaları zorunluluğu bulunmamaktadır.
Anonim ortaklığın sahip olduğu paylarının adedine, ortaklığın aktiflerinin değerleri paylaştırılarak, payların değeri(value) bulunur. Bu değer “book value”[372] olarak yani, sermaye değeri olarak ifade edilir. Ortaklığın paylarının rayiç değeri(the market value of shares of stock), sermaye piyasasında payın alınıp satıldığı değerdir.
b. Pay ve Pay Senedi( Certificates of Stock and Uncertificated Shares)
Anonim ortaklık tarafından çıkarılan paylar senede bağlanmışsa “certificates of stock”[373], eğer pay senede bağlanmamışsa “uncertificated shares”[374] adı verilir. “Certificates of stock” adı verilen belge ile, payın bir senede bağlı olduğu, pay sahibinin haklarını bu senede bağlı olarak ileri sürebileceği, anonim ortaklıkta pay sahibi olduğunu bu senetle ispat edebileceği, sonucu ortaya çıkar. Bir başka deyişle, “certificates of stock” ile, anonim ortaklığın varlığını yada onun paylara sahip olduğunu ispata gerek yoktur. Payın senede bağlanması pay yada hisse senedi(certificated of share) olarak ifade edilir. Bu senetler anonim ortaklığın varlığı açısından değil, pay sahipliği açısından önem arz eder.
1978 ve 1994 yılında değiştirilen ve “the Uniform Commercial Code(UCC)” (ticaret kanunu) adı verilen, düzenlemeyi kabul eden eyaletlerde[375] faaliyet gösteren anonim ortaklıklar, payları senede bağlanmamış(uncertificated shares) olarak çıkarabileceklerdir[376]. “Uncertificated shares” adı verilen paylar, bir belge yada senetle temsil edilmezler. “Uncertificated shares” adı verilen payların sahipleri, ortaklık defterinde bellidir. Bu paylar sahibi tarafından, bir başkasına devredilmek isteniyorsa, ortaklık pay defterinde de değişikliğin yapılması gereklidir[377].
c. Payların Türleri(Kinds of Stock)
Anonim ortaklığın payları, iki yada daha fazla kategori içerisinde sınıflandırılabilir.
“Common stock” olarak ifade edilen paylar, anonim ortaklıkta pay olarak kabul edilen ve işlem gören hisselerdir. Bu tür paylar hiçbir ayrıcalığa yada imtiyaza sahip olmayan, genel nitelik arz eden özelliğe sahiptirler[378]. “Common stock” olarak ifade edilen bu payların her biri tek oy hakkına, hesap edilen yıllık kardan bir paya düşen miktarı almağa, ortaklığın feshi halinde tasfiye işleminden tek pay almağa hakkı bulunmaktadır[379].
“Preferred stock”[380] adı verilen imtiyazlı yada ayrıcalıklı paylar ise, “common stock” olarak ifade edilen paylardan farklı ve onların üzerinde haklar bahşederler. “Preferred stock” olarak adlandırılan imtiyazlı paylar, kar dağıtımında veya tasfiye payının dağıtımında yada her ikisine birden, sahibine öncelik veren(priority) senetlerdir[381]. Ancak genellikle, “preferred stock” adı verilen imtiyazlı payların oy hakkı bulunmamaktadır(nonvoting)[382].
d. Payların Süresi(Duration of Shares)
Genellikle paylar, anonim ortaklığın varlığı devam ettiği sürece, etkinliklerini devam ettirirler. Ancak ister “common stock”, isterse “preferred stock” olsun, payların bazıları daha erken bir tarihte sona erebilir. “Convertible shares”[383] adı verilen paylar, anonim ortaklığın fon ihtiyacını karşılamak için çıkarılan tahvillerle yada değişik türde paylarla değiştirilebilir.
e. Cüzi Paylar(Fractional Shares)
Anonim ortaklık, “fractional shares”[384](sermayenin bir parçasını(cüzünü) ifade eden paylar) yada “scrip”(geçici senetler) veya payların yerine çıkarılan sertifikalar(certificates) çıkarılabilir. Anonim ortaklığın paylarını temsilen çıkarılan bu kağıtlar, ortaklık tarafından payların satımını yada belli amaçla toplanmasını sağlamak için çıkarılabilir.
f. Payların İktisabı(Acquisition of Shares)
Paylar iki halde iktisap edilebilir. Bunlar[385]; (1) anonim ortaklıktan yada, (2) anonim ortaklığın pay sahiplerinden elde edilebilir.
aa. İktisabın Yapısı(Nature of Acquisition)
Sermaye payları, anonim ortaklığın oluşturulmasından önce veya sonra, pay sahibi olma sözleşmesi(subscription) ile anonim ortaklıktan iktisap edilebilir. Anonim ortaklığın pay sahiplerinden de, payın iktisabı söz konusu olur. Anonim ortaklığın pay sahibi tarafından, payın bir başkasına transferi, rıza ile satım(sale), bağış(gift), vasiyet(bequest) ile söz konusu olur. Rıza dışında(involuntary) transferi ise, pay sahibinin alacaklısına borcunu ifa etmemesi halinde icra işlemleri sonucu elden çıkmasıdır.
bb. Yazılık Şartı(Statute of Frauds)
“Statute of frauds” ile ilgili hususlar, “the Uniform Commercial Code(UCC)” 8. maddesinde düzenlenmiştir. “Statute of frauds”[386] adı verilen kavram, yazılı ve borçlu veya onun yetkili vekili tarafından imzalanmış olmadıkça, belirli sözleşmelere dayanarak açılan davaların dinlenemeyeceğini ifade eder. Bu düzenlemenin anonim ortaklıklara uygulanması durumunda, anonim ortaklık paylarının satımını içeren bir sözleşmenin yazılı(writing) olarak yapılması zorunludur. Aksi halde anonim ortaklık için bir şey ifade etmeyecek, mahkemede bu hususlardan kaynaklanan iddiaları yazılı olmadıkça dinlemeyecektir[387].
Taraflar arasında yazılı olarak yapılan pay transferine ilişkin sözleşme, anonim ortaklığa ait olan payın, hukuken meşru hak sahibi olan pay sahibi tarafından, diğer bir kimseye devredildiğini göstermelidir. Pay satımına ilişkin olarak hazırlanan yazılı sözleşmeye tarafların imzalamaları gereklidir.
Ancak “the UCC” düzenlemesinin 8 maddesi 1994 yılında değişikliğe uğradı. Bu değişikliğe göre, “the statute of fraud” düzenlemesinin, menkul kıymetlerin(securities) alım veya satımına ilişkin sözleşmelerde uygulanmayacağı kararlaştırıldı[388].
cc. Pay Satım Sözleşmesi(Subscription)
Pay satım sözleşmesi(a stock subcription)[389] isminden de anlaşılacağı üzere, bir satım sözleşmesidir. Bir başka deyişle, anonim ortaklık tarafından çıkarılan belli sayıda, belli özellikleri olan payın devrini içeren anlaşmadır. Diğer sözleşmelerde olduğu gibi, pay satımı anlaşmalarında da hileli işlemlerden sakınılması gereklidir.
aaa. Kuruluş Öncesi Pay Satım Sözleşmesi(Subscription Before Incorporation)
Eyaletlerin çoğunda, kuruluş öncesi pay satımına ilişkin anlaşmalar, anonim ortaklığa yapılan bir teklif niteliğindedir. Bu bakış açısı gereği, anonim ortaklığın açıkça yada davranışlarıyla bu teklifi kabul etmesi gereklidir. Bazı eyaletlerde ise, anonim ortaklık kuruluş işlemlerini tamamlamasıyla birlikte, kuruluş öncesi yapılan pay satım sözleşmeleri ile otomatik olarak bağlıdır[390]. Yine bazı eyaletlerde ise, kuruluş öncesi pay satım sözleşmesi ile, taraflar belirli süre bağlıdırlar. “The RMBCA” düzenlemesi, kuruluş öncesi pay sahipleri tarafından yapılan pay satım sözleşmesinin, taraflarca daha uzun yada kısa bir süre belirlenmediği takdirde, imzalayanlarca altı aylık bir süre ile bağlı kalacakları belirtilmiştir[391].
bbb. Kuruluştan Sonra Pay Satım Sözleşmesi(Subscription After Incorporation)
Pay satım sözleşmesi, anonim ortaklık kurulduktan sonra da yapılabilir. Bu durumda, yapılan işlem, anonim ortaklığın yapmış olduğu diğer işlemlerin hüküm ve sonuçları gibidir[392]. Bir başka deyişle, pay satım sözleşmesi anonim ortaklığı bağlar. Anonim ortaklık, yapılan pay satım sözleşmesini kabul eder ve kabul üzerine derhal, devralan(subscriber) kimse, payın sağladığı tüm haklara ve imtiyazlara sahip olarak pay sahibi sıfatı kazanır.
g. Payların Devri(Transfer of Shares)
Hukuken geçerli bir sınırlandırmanın yokluğu halinde, pay sahiplerinden birisi, anonim ortaklıkta sahip olduğu payını herhangi bir kimseye devredebilir[393].
aa. Devirde Sınırlandırmalar(Restrictions on Transfer)
Anonim ortaklıkta payın devrine ilişkin olarak bir takım sınırlandırmalar bulunabilir[394]. Bu sınırlandırmaların anonim ortaklık ve pay sahipleri için tamamıyla hukuki olması gerektiği hatırdan çıkarılmamalıdır. Bu arada pay sahiplerinin satım haklarını kullanırken, hukuki olarak öngörülmüş, sınırlandırmalara uygun olarak hareket etmesi, ortaklık menfaatine olacaktır. Anonim ortaklıkta payı temsilen çıkarılan senetlerin satılmasına ilişkin bir sınırlandırma söz konusu ise, bu sınırlandırmanın üçüncü kişiler açısından hüküm ve sonuç doğurması, bu sınırlandırmaların senet üzerine yazılması yada bu hususların senedi devir alacak kimselere bildirilmesi ile mümkün olur[395]. Payların devrine ilişkin sınırlandırmalar katı olarak yorumlanmalıdır[396]. Eğer payların devrine ilişkin olarak herhangi bir sınırlandırma söz konusu değilse, payı elde eden kimse bunu ortaklığa kayıt ettirme hakkına sahiptir[397].
bb. Pay Üzerindeki Menfaatin Devri(Interest Transferred)
Payın devri tam olarak yani, üzerinde hukuken mevcut tüm hakların devrini içerir. Bu halde, payı alan kimse tam anlamıyla(all ownership yada the full owner) pay sahibi olur[398]. Bazı hallerde payın tam olarak devri değil de, belli bir kısmı örneğin sadece paydaki kar payı yada menfaat(a partial interest in stock) devri söz konusu olabilir[399]. Paylar ödünç almak için rehin olarak da bir başkasına devir edilebilir(pledged to secure the repayment of loan)[400].
cc. Devir Teknikleri(Mechanics of Transfer)
Anonim ortaklığın payları senede bağlanmışsa “certificate of stock”, yani, pay senedi olarak ifade edilir. Bu tür payların devri, pay sahibi tarafından senedin ciro edilmesi(indorsed by ıts owner) ve payın teslimi(the delivery of the certificate of stock) ile mümkün olur[401]. Ciro beyaz ciro(indorsed by its owner in blank)[402] yada tam ciro(to a specified person)[403]şeklinde yapılabilir[404]. Pay sahipliği ciro işlemi yapılmaksızın(unindorsement)[405], ayrı bir temlik anlaşması(a separete assignment) ve teslim ile de devredilebilir. Ayrıca devir işlemlerini gerçekleştirmek üzere, pay sahibi tarafından vekalet yetkisi verilmiş bir kişi tarafından devir işlemleri yürütülebilir[406].
Pay sahibi, payı doğrudan devir alana teslim etmek zorunda değildir. İstenirse bu işlemi yapmak üzere bir aracı da(an intermediary) kullanılabillir[407]. Eğer pay senedinin herhangi bir kimseye teslimi söz konusu değilse, pay sahipliğinin de devri söz konusu değildir.
dd. Devir İşleminin Etkisi(Effect of Transfer)
Anonim ortaklığın pay senetlerinin devrine ilişkin olarak, devir alan ile devir eden arasında yada bunlarla anonim ortaklık arasında, çeşitli sorunlar çıkmasına sebebiyet verebilir.
aaa. Devir İşleminin Geçerliliği(Validity of Transfer)
Payın devir edilmesi ile, pay sahipliği de devredilmiş olur. Payın devir anlaşması, bu açıdan, payın mülkiyet hakkının bir başkasına devrini içermelidir. Devir sözleşmesi mülkiyetin devrine ilişkin olduğu için, bir taraftan eşya hukukunu(property law) diğer taraftan da borçlar hukukunu yakından ilgilendirmektedir. Bundan dolayı mülkiyetin devrine ilişkin olarak sözleşmenin iptalini yada hükümsüzlüğünü gerektirecek, tüm kurallar burada da geçerlidir[408]. Örneğin, eğer pay satım sözleşmesi ikrah(duress) ile yapılmış ise, bu husus payın devir işlemini için iptal sebebi teşkil edecektir.
bbb. Tedavül Kabiliyeti(Negotiability)
Müşterek hukukta(common law) anonim ortaklığın payları, senede bağlanmadığı için, tedavül kabiliyeti(nonnegotiable) yoktu. Ancak daha sonra, anonim ortaklıklar hukukunda yapılan önemli değişikler sonucunda, gerek müşterek hukukta gerekse kanuni düzenlemeler bu husustaki katılığı ortadan kaldırdı. Böylelikle payların senede bağlanması ve bunları tedavülünün sağlanmasına yönelik düzenlemeler yapıldı. Bu değişikliklerle birlikte, anonim ortaklık paylarını senede bağlayarak, pay senedi(certificate of stock) çıkardı. Kanuni düzenlemeler bunların tedavül edebileceğini öngörmüş olmasına rağmen, bunların ticaret hukuku anlamında, ticari kağıtlar olmadığını(non commercial paper) ifade etmişlerdir[409].
ccc. Teminat İşlemleri(Secured Transaction)
Anonim ortaklık payları(corporate stock), ticari hayatta sık sık pay sahibinin borçlarına karşılık olmak üzere, alacaklıya(creditor) teminat olarak teslim edilebilir[410]. Örneğin bir bankadan kredi almak isteyen pay sahibi, alacağı krediye karşılık olmak üzere, anonim ortaklıkta sahip olduğu pay senedini yada pay senetlerini, teminat olarak bankaya teslim edebilir. Pay sahibinin alacağı krediye teminat olarak, pay senedini göstermesi ve teslim etmesi, rehin işlemi(pledge) olarak adlandırılır. Bu halde pay senedini teslim alan alacaklı, anonim ortaklıkta pay sahibi olmaz. Bir başka deyişle, rehin işlemi sonucunda, payın devir alınması, pay sahipliğinin devri anlamını taşımaz[411].
cc. Devir İşleminin Anonim Ortaklığa Etkisi(Effect of Transfer on Corporation)
Pay senedi devir işlemi taraflar arasında yapıldıktan sonra, anonim ortaklık devir eden kimsenin ortaklık pay defterindeki(the corporation books) ismini silerek, yerine devir alan kimsenin adını ve soyadını yazar[412]. Bu işlemde anonim ortaklığın rolü, aynen devreden pay sahibinin rolü gibidir(as the owner of shares). Bu yüzden devir işlemi, anonim ortaklığın pay defterine işleninceye kadar, ortaklık pay defterinde ismi gözüken pay sahibi, anonim ortaklığın pay sahibi olarak işlem görmeye devam edecektir[413]. Dolayısıyla devir işleminin anonim ortaklık açısından etkili olabilmesi için, taraflar arasında yapılan devir işleminin, anonim ortaklığa bildirilmesi ve ortaklık defterine bu işlemin kayıt edilmesi gereklidir. Aksi halde, devralan kişinin, anonim ortaklık açısında pay sahibi olarak muhatap alınması söz konusu değildir. Taraflar aralarında yapmış oldukları devir işleminin sonradan geçersiz olduğunu ileri sürmüşlerse, bunu da anonim ortaklığa bildirmişlerse, anonim ortaklık, ortaklık defterine kayıt için başvuruyu ret edebilecektir[414]. Anonim ortaklık kendisine gönderilen devir anlaşmasını incelemek durumundadır. Devir anlaşması yukarıda da izah edildiği üzere, ciro ve teslim yada temlik ve teslim yolu ile yapılabiliyordu. Buna göre, anonim ortaklık ticaret hukukunun ve borçlar hukukunun, devir teknikleri için öngördüğü prosedürün tamamlanmış olup olmadığına, devir işlemi yapan kişilerin hukuken yetkili veya ehil olup olmadıklarını da nazara alması, gerekirse, kayıt başvuru talebini ret etmesi gereklidir. Anonim ortaklık özellikle genel kurul toplantılarından geçici bir süre önce payın devir işlemini, pay defterine kayıttan kaçınabilir[415].Yine pay senedinin çalındığının yada kaybolduğunun ispatı halinde, anonim ortaklık kayıt başvurusunu ret edebilecektir[416].
10. Pay Sahiplerinin Hakları(Rights of Shareholders)
Anonim ortaklık pay sahiplerine çeşitli haklar tanımaktadır.
A. Mülkiyet Hakları(Ownership Rights)
Pay sahiplerinin(shareholders) anonim ortaklığın yönetimi üzerinde dolaylı(indirect) etkinlikleri bulunmaktadır. Periyodik olarak (genellikle yılda bir kez), pay sahipleri toplanarak, genel kurul toplantılarına katılıp, yönetim kurulu üyelerini(directors) seçerler. Anonim ortaklığı pay sahiplerinin seçmiş olduğu yönetim kurulu üyeleri yönetirler. Pay sahiplerinin ortaklık yönetimine katılımı dolaylı olmaktadır.
a. Pay Senetleri(Certificates of Stock)
Pay sahiplerine, anonim ortaklıkta sahip oldukları sermaye payını gösteren pay senedi verilir. Kanuni istisnalar bir tarafa, anonim ortaklıklar paylarını temsilen, pay senedi çıkarmağa yetkilidirler[417].
b. Payın Devri(Transfer of Shares)
Geçerli bir sınırlandırma bulunmadıkça, pay sahipleri sahip oldukları payları bir başkasına devredebilirler. Pay sahipleri, sahip oldukları payları istediği fiyattan satabilir, hatta isterse bağışta yapabilir. Payın satım fiyatı, rayiç bedelden yüksek olsa, hatta bu satış işlemini yöneticiler yada ortaklık çalışanları yapmış olsa bile, devir işlemi hukuka aykırı olarak nitelendirilemez[418].
B. Oy Hakkı(Right to Vote)
Anonim ortaklıkta, pay sahiplerinin oy hakkı ile ifade edilmek istenen, pay sahiplerinin genel kurul toplantısına katılarak, yönetim kurulu üyelerinin seçimi gibi, ortaklık işleri hakkındaki kararlara oy vermek suretiyle katılmalarıdır[419]. Pay sahipleri genel kurul toplantısında sadece oy kullanmaz, ayrıca ortaklık işleri ile ilgili olarak teklif de verebilir[420].
a. Kim Oy Kullanabilir(Who may Vote)
Anonim ortaklıkta oy kullanma hakkına sahip pay sahipleri, ortaklık pay defterine göre belirlenir[421]. Bir başka deyişle, anonim ortaklıkta oy kullanma hakkına sahip pay sahipleri, ortaklık pay defterinde adı ve soyadı yazılı olan kimselerdir. Bu defterin mevzuata uygun olarak tutulmasından, yönetim kurulu üyeleri sorumludurlar[422]. Kural olarak, pay sahipleri genel kurul toplantılarına katılabilir ve oy kullanabilirler. Ancak genel kurul toplantısından belli bir süreden önce(genellikle 30 gün civarında) el değiştirmiş pay senetleri, yeni maliklerine o genel kurul toplantısına katılma hakkını vermezler[423]
b. Oy Sayısı(Number of Votes)
Ana sözleşmede aksi kararlaştırılmış olmadıkça, her bir pay sahibine bir oy hakkı verir. Anonim ortaklıklar hukukunda bu işleme “straight voting”[424] adı verilmektedir. “Straight voting” sistemi anonim ortaklıklarda uygulanan bir usuldür. Bu sistem haricinde kullanılan diğer bir usul “cumulative voting[425]” sistemidir. Bir çok eyalette “cumulative voting” sistemi, eyalet anayasalarında yada kanuni düzenlemelerinde kabul edilmiştir. Eyalet düzenlemelerinde öngörülmemiş olması halinde, “cumulative voting” sistemi, anonim ortaklığın ana sözleşmesinde(charter) yada iç tüzük hükümlerinde(bylaws) öngörülebilir. Eyaletlerin yarısı tarafından kabul edilmiş olan “cumulative voting” sistemi bir oy kullanma sistemidir. Buna göre, seçilecek şahısların sayısına eşit miktarda oy verme hakkına sahip olan pay sahibinin, bu oyları seçileceklerden bir tanesine yada bir kaçına vermesidir. Bu husus anonim ortaklıkların yönetim kurulu üyelerini belirlemede kullanılır. “Cumulative voting” sistemi azınlık pay sahiplerine(minority shareholders), paylarıyla orantılı olarak yönetim kurulunda temsil imkanı vermeyi tasarlar. “Cumulative voting” sistemi altında, her bir pay sahibi, seçilecek yönetim kurulu üyesi kadar katmerli oy hakkına sahiptir.
“Cumulative voting” sistemine göre[426], pay sahiplerinden biri, sahip olduğu oyların tamamını yönetim kurulu üye adaylarının birisinin lehine kullanabileceği gibi, iki yada daha fazla aday arasında paylaştırmak suretiyle de kullanabilir. Bu sistem sayesinde azınlık pay sahipleri (minority shareholders), yönetim kuruluna kendilerini temsilen üye seçebilirler[427]. Bu şekilde bir düzenleme yapılmamış olsa idi, “straight voting” sistemi altında, azınlık pay sahibi grubu, yönetim kuruluna üye seçme imkanını bulamayacaktı[428]. Örneğin[429] azınlık pay sahibi A, 400 adet paya sahip olsun, çoğunluk pay sahibi(majority shareholder) B, 600 payı kontrol ediyor olsun. Farz edelim ki, yönetim kurulu üyeliğine 5 üye seçilecek olsun. Eğer yönetim kurulu seçiminde “straight voting” sistemi uygulanırsa, B, kontrol ettiği 600 pay ile, A’nın kontrol ettiği 400 oyu boşa çıkarabilecektir. Ancak “cumulative voting” sisteminde örneğimize göre, yönetim kurulu üyeliğine 5 kişi seçileceğine göre, B’ye 600 x 5 = 3000 oy hakkı, A’ya ise 400 x 5 = 2000 oy hakkı tahsis edilecektir. Bu halde oyların en çoğunu alan 5 aday yönetim kurulu üyeliğine seçilebilecektir. Eğer A, sahip oyları tespit ettiği iki adayın her biri için 1000’er oy kullanırsa, B de tespit ettiği üç adayın her biri için 1000’ er oy kullanırsa, beş kişilik yönetim kurulu üyeliği seçilmiş olacaktır. A oyların yüzde kırkına sahip olmasına rağmen, yönetim kurulu üyelerinin beşte iki üyesini belirlemiş olacak, böylelikle de azınlığın menfaatleri korunmuş olacaktır[430].
Genel kurul toplantısı öncesinden en az 10 gün öncesinden oy hakkını haiz olan pay sahipleri, bunların sahip oldukları pay adedi ve adresleri bir liste halinde, yönetim kurulunca düzenlenerek, pay sahiplerinin incelenmesine hazır tutulur. Toplantı günü divan başkanlığı bu listeyi esas alır. Listenin doğru ve dürüst hazırlanmasından yönetim kurulunun doğrudan sorumluluğu söz konusudur[431].
c. Vekaleten Oy Kullanma(Voting Proxy)
Genel kurul toplantılarına pay sahiplerinin katılmamaları, gerektiği kadar ilgi göstermemeleri yüzünden, organize olmuş küçük pay sahibi grubu, anonim ortaklığın yönetimine ve kontrolüne sahip olabilmektedir[432]. Bu hususları göz önünde bulunduran kanun koyucu, “voting by proxy” adı verilen, vekaleten oy kullanma sistemini uygulamaya koyarak, genel kurul toplarında oluşan güç boşluğunu gidermeye çalışmıştır[433].
“Voting proxy” sistemine göre, pay sahipleri, sahip oldukları oy hakkını genel kurul toplantısında kullanmak üzere, bir başkasına devredebilir verebilir[434]. Aksine bir düzenleme bulunmuyorsa, pay sahibi tarafından yetki verilecek kişinin pay sahibi olup olmamasında bir sakınca bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, pay sahibi olmayan bir kişi dahi, oy kullanmak üzere yetkilendirilebilir[435]. Pay sahibi tarafından, diğer bir kimseye verilen yetkinin yazılı olarak düzenlenmesi gereklidir[436]. Pay sahibi tarafından genel kurul toplantılarında kullanılmak üzere, bir başkasına yazılı olarak verilen yetkiye “proxy”[437] adı verilir.
d. Oy Anlaşmaları(Voting Agreements and Trusts)
Anonim ortaklıkta pay sahipleri, genel kurul toplantılarında gündem maddeleri ile ilgili olarak, hangi yönde oy kullanacaklarını kararlaştırabilir ve bu hususa ilişkin olarak, oy anlaşması yapabilirler[438]. Pay sahiplerinin yapmış oldukları bu anlaşmaya “voting agreement”[439] yada “ voting trusts” adı verilir.
“Voting trusts”[440] olarak adlandırılan oy anlaşmasında, pay sahiplerinin tamamı değil de, sadece belli bir grubu anlaşarak, “trustee” olarak adlandırılan bir yada birden fazla kişiye oy kullanmak üzere paylarını teslim ederler. “Trustee” adı verilen kişiler, “the trust agreement” adı verilen anlaşma devam ettiği sürece, oy haklarını kullanmaya yetkilidir[441]. Bu şekilde tesis edilen anlaşma, onların amaçlarına ve rızalarına uygun olduğu için, hukukidir. Ancak bazı eyaletlerde oy anlaşmaların süresi ile ilgili bir takım sınırlandırmalar getirilmiştir[442].
C. Payların Rüçhan Hakkı (Preemptive Offer of Shares)
Anonim ortaklık eğer sermaye artırımı yoluna giderse, pay sahiplerinin bu paylar için rüçhan hakkı(preemtive)[443] bulunmaktadır. Ancak bu rüçhan hakkının sınırı, pay sahibinin anonim ortaklıkta sahip olduğu pay adedi ile orantılıdır. Pay sahibine tanınan rüçhan hakkı, pay sahibinin anonim ortaklıktaki menfaatini korumak için tanınmıştır. “RMBCA” düzenlemelerine göre, anonim ortaklık pay sahiplerine, sermaye artırımına ilişkin sözleşme değişikliğinin tescil edilmesinden(incorporation) sonra rüçhan hakkı söz konusu olacaktır.
D. Defterleri İnceleme(Inspection of Books)
Pay sahiplerinin anonim ortaklığın defterlerini inceleme hakları vardır. Bazı eyaletlerde bu hakka ilişkin olarak, hiçbir sınırlandırma yapılamayacağı hükme bağlanmıştır[444]. Diğer bazı eyaletlerde ise, defterleri inceleme hakkının iyi niyetle, usulüne uygun, makul zaman ve yerde yapılması gerektiği düzenlenmiştir[445]. Eyaletlerin çoğunda, pay sahiplerinin ancak belli bir yüzdesine sahip(genellikle yüzde beşine) olan kişilere yada bir payı en azından altı ay elinde bulundurmuş pay sahibine, bu hak verilmektedir[446].
Anonim ortaklığı defterlerinin incelenmesi hakkı, pay sahiplerinin ortaklıktaki menfaatlerini korumak için düzenlenmiş bir haktır. Pay sahipleri bu hakkı kullanırken, anonim ortaklığa ait defterleri inceleyerek, ortaklığın finansal durumu ile ilgili bilgi sahibi olur. Yine bu inceleme ile, ortaklığın yönetimi ve işleyişi ile ilgili bilgi sahibi olur.
Pay sahibi, ortaklık defterlerini incelemek suretiyle anonim ortaklığa karşı açacağı davalar da bilgi toplayabilir[447]. Ayrıca ilerde vuku bulacak yönetim kurulu üyesi seçimlerinde, mevcut yönetimin ortaklığı iyi idare edemediğini ispatlamak ve bu hususta kamuoyu oluşturmak(opposition) için, gerekli bilgi ve belgeleri toplar. Bu husus özellikle, anonim ortaklığın genel kurul toplantılarında, vekaleten oy toplama(proxy) işlemi yaparken, son derece önem arz eder.
a. Defterlerin Şekli(Form of Books)
Anonim ortaklığın defter ve belgelerinin şekli ile ilgili, genel bir düzenleme bulunmamaktadır. “RMBCA” adı verilen düzenleme, anonim ortaklık defter ve belgelerinin, çağdaş veri saklama sistemine uygun(modern data storage systems) olarak, muhafaza edilmesi gerektiğini ve anonim ortaklık defter ve belgelerindeki kayıtları, yazılı şekilde tutulması gerektiğini hükme bağlamıştır[448].
b. Finansal Beyanlar(Financial Statements)
“RMBCA” düzenlemeleri, anonim ortaklığın yıllık finansal beyanda(annual financial statements) bulunması hususunu düzenlemiştir. “The financial statements” adı verilen beyannamede, mali yılı sonunda bilanço(a balance sheet) ve mali yıl içinde pay sahiplerinin paylarında söz konusu olan değişiklikleri içerir[449]. “The financial statements” adı verilen beyanname ile başta pay sahipleri ve alacaklıların olmak üzere, üçüncü kişilerin anonim ortaklığın mali yıl içinde yapmış oldukları faaliyetlerle ilgili olarak bilgilendirilmesi amaçlanır.
E. Temettü Payı(Dividends)
“Dividends” olarak ifade edilen, temettü payı yani, anonim ortaklığın pay sahiplerine dağıtmak üzere kardan ayırdığı kısımdır. Pay sahibi için bu hak, mali nitelik arz etmektedir.
a. Deklare Edilen Temettü Payı için Geçerli Fonlar(Funds Available for Declaration of Dividends)
Temettü payına ilişkin mevcut düzenlemeler, anonim ortaklığın pay sahiplerine temettü payı ödemesi yapabilmesi için, anonim ortaklığın birikmiş kazanç olması(earned surplus) gerektiğini düzenlemiştir[450]. Birikmiş kazanç(earned surplus) ifadesi ile, “retained earnings” yani, daha önce gerçekleştirilmiş temettü dağıtımından beri, anonim ortaklık tarafından biriktirilmiş kazançlar ifade edilir. Eğer anonim ortaklık müflis duruma düşmüşse, temettü ödemesi söz konusu olmayacaktır. Bu kurala istisna “a wasting assets corporation” adı verilen, ortaklığın aktiflerinde tüketim için ayrılan kısımdır. Bir başka deyişle, anonim ortaklığın faaliyetlerinin devamı için ayrılan değerler, net kazancın dışında dağıtılabilir. “Wasting assets corporations” adı verilen değerler, anonim ortaklığın üretimini yada faaliyetini devam ettirmek için gerekli olan ve ortaklığın aktiflerini azaltan yada bitiren maddeler(örneğin, gaz, petrol ürünleri, kömür, demir ve kullanılan diğer madenler) için aktiflerden ayrılan kısımdır[451].
Eyalet düzenlemeleri, temettü payının deklare edilen, birikmiş kazançtan(earned surplus) yada net kazançtan(current net profits) ödenebileceğini düzenlemiş bulunmaktadır[452].
b. Yöneticilerin Takdir Hakkı(Discretion of Directors)
Temettü dağıtımı için söz konusu olan fonların dağıtımının deklare edilip edilmeyeceği, yönetim kurulunun(the board of directors) takdir yetkisi içerisindedir[453]. Bir başka deyişle, yönetim kurulu mali yıl içinde temettü payı dağıtıp dağıtmamakta takdir hakkına sahiptir. Anonim ortaklığın temettü dağıtımı için, mali yıl içerisinde elde etmiş olduğu(earned surplus) bir kazanç olmasına rağmen, yönetim kurulu bunun dağıtımının yapılacağını bildirmek zorunda değildir.
Temettü payının dağıtılıp dağıtılmaması, anonim ortaklığın nakit durumunu ve yeterli sermaye yapısını muhafaza etmesi ile yakından ilişkili bir durumdur. Mahkemeler genellikle, anonim ortaklığın yönetim kurulunun takdir hakkını kullanmasına müsaade etmekte, onun takdir hakkı yerine geçebilecek karar vermekten imtina etmektedir[454]. Ancak anonim ortaklığın yönetim kurulu bu hususa ilişkin olarak, takdir hakkını kötüye kullanırsa veya bu işlemden dolayı pay sahipleri ve anonim ortaklığın kendisi zarar görürse, mahkemeler müdahale edebilmektedirler[455].
Haksız yere temettü dağıtılmasına yönetim kurulunca karar verilmesi halinde, ortaklığın uğrayacağı zararlardan, kurul sorumludur[456].
c. Temettü Dağıtımını Şekli(Form of Dividends)
Geleneksel olarak temettü dağıtımı parasal olarak gerçekleştirilir. Ancak anonim ortaklığın üretmiş olduğu yada anonim ortaklığın ortağı olduğu diğer anonim ortaklığın ürünlerinden, mal olarak ödenmesi de mümkündür[457]. Bunun yanında anonim ortaklık temettü olarak, kedi paylarını yada bir başka anonim ortaklığın paylarını dağıtabilir.
d. Payın Devrinin Etkileri(Effects of Transfer of Shares)
Anonim ortaklık temettü payını para yada mal olarak dağıtılacağını deklare ettiğinde, yönetim kurulu dağıtımında hangi tarihte yapılacağını ilan etmek durumundadır[458]. Bu tarih “a declare a dividend as of a certain date” yada “the declaration date” olarak ifade edilir. Bu tarihte anonim ortaklık temettü dağıtımında, ortaklık pay defterine kayıtlı bulunan pay sahiplerini esas alacaktır. Temettünün ne zaman dağıtılacağına ilişkin tarihin bildirilmiş olmasına rağmen, bu tarihten önce payların devredilmiş olmasının anonim ortaklık açısından bir önemi yoktur. Anonim ortaklık, ortaklık pay defterini esas alacak, dolayısıyla payın devir almış ancak, anonim ortaklık defterine gerekli kayıt yaptırmamış kimse, temettü payından istifade edemeyecektir[459]. Bir başka deyişle, anonim ortaklık temettü payının dağıtılmasında, ilan etmiş olduğu dağıtım tarihinde, pay defterinde ismi yazılı pay sahiplerine gerekli ödemeyi yapacak, adı soyadı ortaklık pay defterinde yazılı olmayan ancak, payı devir almış kimseler bundan yararlanamayacaklardır.
e. Sermaye Dağıtımı(Capital Distribution)
Anonim ortaklığın feshi üzerine, anonim ortaklık aktiflerini toplar, borç ve taahhütlerini tamamen yerine getirdikten sonra, bir bakiye kalırsa, pay sahiplerine, tasfiye memurlarınca esas sözleşme ve içtüzükte belirtilen esaslar doğrultusunda paylaştırılır[460]. Anonim ortaklığın pay sahipleri arasında, imtiyazlı pay sahipleri bulunuyorsa, sermaye ödemelerinde bu pay sahiplerine öncelik verilir[461].
F. Pay Sahiplerinin Dava Hakkı(Shareholders’ Action)
Anonim ortaklığa yöneticileri, çalışanları yada üçüncü kişiler zarar verdiğinde yada sözleşmeyi ihlal ettiklerinde, ortaklığın bu kişilere karşı dava açma hakkı(right to sue) bulunmaktadır. Eğer anonim ortaklık bu tür hallerde dava açma hakkını kullanmak istemezse, bir yada daha fazla pay sahibi bunlara ilişkin dava açabilir(bring such action)[462].
Pay sahibinin anonim ortaklığa ait bir dava hakkını(derivative action) kullanabilmesi için, ilk olarak dava hakkına konu olan işlemin tüm pay sahiplerine zarar vermesi gereklidir. Bu şekilde pay sahipleri bir taraftan anonim ortaklığın haklarını korumaya çalışırken, diğer taraftan da anonim ortaklığı davayı takibe zorlamış olurlar. Ayrıca anonim ortaklığa karşı açılan bir davada ortaklığın savunma hakkından vazgeçmesi yada bunu kötü niyetli olarak yapması halinde pay sahipleri de, ortaklık aleyhine açılmış olan davaya katılabilirler[463]. Başka türlü pay sahiplerinin anonim ortaklık aleyhine açılan davalara katılamazlar. İkinci olarak hakkaniyet ilkesi gereği, gerek dava konusu işlem yapıldığında, gerekse dava açıldığında, kişinin pay sahibi olduğunu ispat etmesi gerekir[464].
Pay sahibine, “common law”, yasalar, esas sözleşme ve içtüzük(by-laws) hükümleri ile tanınan hakları korumak için, gerektiğinde dava açma hakkı tanınmıştır. Bu haklara “remedial rights” adı verilmektedir. Azınlık pay sahipleri, çoğunluk pay sahiplerinin almış oldukları kararlardan dolayı zarara uğruyorlarsa, bu hususa ilişkin olarak mahkemede dava açabilirler[465]. Azınlık pay sahiplerinin, çoğunluk pay sahiplerinin kararlarından dolayı zarara uğramalarına örnek olarak, çoğunluğa sahip pay sahipleri aynı zamanda, anonim ortaklığın çalışanları(officers) durumunda iseler, almış oldukları kararla ortaklık çalışanlarına(officers) aşırı kabul edilecek ücret, maaş yada ikramiye gibi maddi ödemeler yapılması hali gösterilebilir. Bu tür davranışlar “oppresive conduct” olarak ifade edilir. Pay sahipleri, haklı sebeplerin varlığı halinde anonim ortaklığın feshini sağlamak için de dava açabilirler(derivative action)[466].
Pay sahibi şahsi olarak, anonim ortaklık aleyhine dava açabileceği gibi, dava konusu bir tazminat talebini de içeriyorsa, ilgili ortaklık yetkilisi aleyhine de dava açabilir[467].
11. Pay Sahiplerinin Sorumluluğu(Liability of Shareholders)
Bazı kanuni istisnalar hariç, anonim ortaklığın pay sahiplerinin sınırlı sorumluluğu söz konusu olmaktadır.
A. Sınırlı Sorumluluk(Limited Liability)
Anonim ortaklığın pay sahipleri genellikle sınırlı(limited) sorumluluğa sahiptir. Bir başka deyişle, anonim ortaklığın borç ve yükümlülüklerinden dolayı pay sahiplerinin kişisel(personally liable) sorumluluğu söz konusu değildir. Anonim ortaklığın alacaklıları pay sahiplerinin sadece ortaklığa sermaye olarak katkıda bulundukları miktara el atabilirler, bunun haricinde pay sahiplerinin mal varlığına el atamazlar[468].
a. Sınırlı Sorumluluğa İstisnalar(Exceptions to Limited Liability)
Kural olarak pay sahipleri, anonim ortaklığın borç ve yükümlülüğünden dolayı sınırlı sorumluluğa sahip olmalarına rağmen, istisnai bazı hallerin varlığı halinde, mahkeme pay sahiplerinin sorumluluğu yoluna da gidebilir.
aa. Ücret Talepleri(Wage Claims)
Kanuni düzenlemeler pay sahiplerinin, anonim ortaklığın çalışanlarının(corporate emloyees) ücret taleplerinden(wage claims) dolayı, sınırsız sorumluluğa(unlimited liability) sahip olduğunu ifade etmişlerdir. Bu istisnai düzenleme son yıllarda bazı eyaletlerde kaldırılmış yada sadece anonim ortaklığın karar alma sürecinde etkili olan ortaklık memurlarının(corporate officers) ücret talepleri ile sınırlandırılmıştır[469].
bb. Bedeli Tamamen Ödenmemiş Payların Devri Halinde(Unpaid Subscriptons)
Anonim ortaklığın bedeli ödenmemiş(unpaid) pay çıkarması, bazı eyaletler tarafından yasaklanmış bulunmaktadır[470]. Bu halde anonim ortaklık sermayesi değerinde, pay senedi çıkarmak durumundadır. Eğer anonim ortaklık bedeli ödenmemiş pay çıkarmışsa, bu paylar bir başkası tarafından bilinerek alınırsa(unpaid subscriptions), anonim ortaklığın feshi halinde, payları bilerek satın alan kimselerin de sorumluluğu yoluna gidilebilir[471].
cc. Yetkisiz Dağıtım(Unauthorized Dividends)
Eğer anonim ortaklığın temettü dağıtımı, ortaklığın sermayesi aşılarak yapılmışsa bu husus “unauthorized dividends” olarak ifade edilir. Bu halde, sermayenin aşıldığı miktar kadar pay sahiplerinin sorumluluğu yoluna gidilebilir[472].
dd. Mesleki Anonim Ortaklıklar(The Professional Corporation)
Anonim ortaklılar belirli bir mesleği icra etmek üzere kurulabilir. Bu tür anonim ortaklıklara “the professional corporation”[473] adı verilir. “The professional corporation” şeklinde kurulan bir ortaklığın pay sahiplerinin sorumluluğu, ortaklığın kurulduğu eyalet düzenlemelerine göre değişiklik arz etmektedir.
Mesleki anonim ortaklıkların kurulmasını düzenleyen hükümler, genellikle pay sahiplerinin sorumluluklarını, mesleki faaliyetin gereklerine uygun olarak sınırlandırmaktadırlar. Doktorların mesleki faaliyetini icra etmek üzere kurmuş oldukları bir anonim ortaklıkta, ortaklığa ait ambulansı kullanan sürücünün ihmal neticesinde vermiş olduğu zararlardan yada kişisel olarak ortaklık adına yapması gereken bir sözleşmeyi yerine getirilmemesinden veya her türlü yanlış(malpractice) davranıştan, pay sahipleri olan doktorlar sınırsız olarak sorumludurlar[474].
Mesleki anonim ortaklığın faaliyetlerini yürütürken kasıtlı olarak yada ihmal neticesinde, yapmış olduğu işlemlere “malpractice”[475] adı verilmektedir. Örneğin bir doktorun gerek kasten ve gerekse bilgisizlik, ihmal veya dikkatsizliği sonucunda hastaya yanlış veya eksik tedavi uygulaması bir “malpractice” işlem olarak adlandırılır. Anonim ortaklığın “malpractice” olarak adlandırılan işlemlerinden dolayı pay sahiplerinin sorumluluk derecesi eyalet kanunlarına ve onları etkileyen mahkeme kararlarına göre değişiklik arz etmektedir[476]. Eğer eyalet düzenlemesi, diğer ticari anonim ortaklıklarda(business corporation)[477] olduğu gibi sınırlı sorumluluğu kabul etmişse, A, B ve C ‘nin oluşturduğu mesleki bir anonim ortaklıkta, A ve B pay sahibi olarak, C’nin yapmış olduğu “malpractice” olarak ifade edilecek işlemlerinden dolayı sorumlu olmayacaklardır. Eğer eyalet düzenlemesi, diğer genel ortaklıklarda olduğu gibi(partnership) kişisel sorumluluğu öngörmüşse, A, B ve C kurmuş oldukları mesleki anonim ortaklıkta, birinin yapmış olduğu “malpractice” olarak nitelendirilecek işlemden dolayı, her biri kişisel olarak sorumlu olacaktır.
12. Tahviller(Bonds)
Tahviller (bonds)[478], anonim ortaklığın ödünç para tedarik etmek için çıkarmış olduğu senetlerdir. Tahvil (bond) kavramı genel olarak üç birbirine yakın anlamı ifade etmektedir[479]. İlk olarak tahvil ifadesi ile, anonim ortaklığın tahvil hamiline (bondholder)[480], belirli miktar faizi, belirli bir süre boyunca ve vade sonunda ana para ile birlikte ödeme taahhüdünü içerir. Bu halde tahvil hamili(bondholder), anonim ortaklığın sadece alacaklısı durumundadır. İkinci olarak tahvil ifadesi ile, anonim ortaklık tarafından alınan borç karşılığında düzenlenen ve taşınmaz mal ipoteği ile garanti altına alınmış, borç taahhüdü ifade edilir. Üçüncü olarak tahvil ifadesi ile, düzenleyen kimsenin kendisini, vasiyet memurlarını, vasilerini, velilerini ve mirasını idare eden kimselerini, belirli bir tarihte ve belirli bir miktarı ödemekle borçlandırdığı senettir.
Anonim ortaklık uzun vadeli fon ihtiyacını sağlamak için tahvil çıkarabilir. Genellikle tahvillerin süresi 5 yıl yada daha fazla sürelidir. Tahviller tedavül kabiliyeti olan senetlerdir(negotiable securities)[481]. Tahvil sahibinin adı ve adresi ortaklık defterinde yazılı ise, “registered bonds”(kayıtlı tahviller) olarak ifade edilir.
Anonim ortaklık tarafından çıkarılacak tahvillerin sözleşme niteliğindeki şartları “a bond indenture and deed” olarak ifade edilir. “Indenture” sözleşmesi, üçüncü şahıs olan mutemed(trustee)(banka gibi) ile anonim ortaklık arasında yapılır[482].
13. Menkul Kıymetler (Securities)
“Securities” kelimesi ile menkul kıymetler ifade edilir. “Securities”[483] kelime olarak, emniyet(safety) ve koruma(protection) veya bir teminat(quarantee) durumunu ifade eder. Hukuki anlamda ise, borçları ve sermayeyi, her türlü ödeme yükümlülüğünü, her türlü senede bağlanmış iştiraki, pay senetlerini, tahvilleri içine alan üst bir kavramdır[484]. Menkul kıymetlerle ilgili olarak eyalet ve federal yönetim tarafından çıkarılan düzenlemelere bir senedin konu olabilmesi, yada bu düzenlemelerin yetki alanına girebilmesi için, “securities” olarak ifade edilen kavram içinde mütalaa edilmesş gereklidir[485]. “Securities” kavramı sadece hisse yada tahvil gibi yatırım araçlarını değil, aynı zamanda yatırım sözleşmelerini(investment contracts) de içerir[486]. “Investment contract”(yatırım sözleşmeleri) üst derece mahkemesi(the supreme court) kararlarıyla ortaya çıkmış ve gelişmiş bir kavramdır. Buna göre yatırım sözleşmeleri, menkul kıymet düzenlemelerinin müsaade ettiği her türlü yatırım işlemlerini içine alır[487]. Üst derece mahkemesinin(the supreme court) tanımlamasına göre[488], bir yatırım sözleşmesinden(investment conract) bahsedebilmek için üç unsurun varlığına ihtiyaç bulunmaktadır. Bunlar; (1) parasal bir yatırım(an investment of money), (2) ortak bir teşebbüs(a common enterprise), (3) gelecekte kazanç beklentisi(an expectation of future profits).
Menkul kıymetlerle(securıtıes) ilgili çalışmalar, 20 yy’ın ilk çeyreğine rastlamaktadır. 1933 tarihli “the Securities Act” adı verilen Menkul kıymetler Kanunu yürürlüğe girene kadar, “Blue Sky Law” olarak ifade edilen, “Mavi Gök Kanunu” yürürlükteydi[489]. Bu kanun şirketlerin her türlü hileli, yanlış açıklama ve davranışlara karşı yatırımcıları koruyan düzenlemeler içermekteydi. ”Blue Sky Law” düzenlemeleri, 1933 tarihli “the Securities Act(SE)” ve 1934 tarihli “the Securities Exchange Act” adı verilen Menkul Kıymetler Borsa Kanunu çıkarılana kadar, sermaye piyasası alanında etkili oldu[490].
Sermaye piyasası alanında söz konusu olan, hızlı değişim ve gelişimle beraber, sermayenin hızla tabana yayılmasına ve kapalı anonim ortaklıkların(closed corporation) yerini, halka açık anonim ortaklıklar almağa başladı[491]. Ancak 1929 yılında patlak veren ekonomik kriz, başta sermaye piyasası olmak üzere tüm ekonomiyi etkiledi. 1929 ekonomik krizi, sermaye piyasası alanında mevcut düzenlemelerin, ne derece yetersiz olduğunu gösterdi. Tüm bu hususları nazara alan “the Federal Trade Commission”(Federal Ticaret Komisyonu), 1933 tarihli “the Securıtıes Act”(Menkul Kıymetler Kanunu) hazırladı[492]. Bu düzenlemenin temel amacı, anonim ortaklıkların halka arz ettikleri menkul kıymetlerle ilgili tüm bilgilerin tam ve doğru olarak yatırımcılara sunulmasıdır. Bir başka deyişle, bu düzenleme kamuyu aydınlatma ile ilgili temel bir düzenlemedir[493]. Ancak zamanla bu düzenlemenin de yetersizliği görülmüş, yeni bir düzenleme çıkarma gereği hissedilmiştir. 1934 yılında “the Securities Exchange Act(SEA)”(Menkul Kıymetler Borsa Kanunu)[494] adı verilen yeni bir düzenleme daha yapılmıştır. Bu düzenlemenin getirmiş olduğu yenilik, özellikle sermaye piyasası denetlenmesi ile ilgilidir. Bu hususa ilişkin olarak, “the Securtıes Exchange Commıssıon”(Sermaye Piyasası Komisyonu) adı altında bir komisyon kurulmuştur[495]. Komisyon(SEC), sermaye piyasası ile kamuyu aydınlatma ve yatırımcıların korunmasıyla ilgili rehberlik hizmeti yürütmektedir.
1980 yılında “American Law Institute”(Amerikan Hukuk Enstitüsü) yeni bir menkul kıymetler kanunu tasarısı hazırladı. Bu tasarının temel amacı, menkul kıymetlerle ilgili önceki eksiklikleri tamamlama, günü koşullarına uygun değişiklikleri gerçekleştirmektir. Bu amaçla, menkul kıymet düzenlemeleri sadeleştirilmiş, yatırımcıların korunması için kamuyu aydınlatma ilkesinin kapsamı genişletilmiştir[496].
Menkul kıymetlerin hileli satımından yatırımcıları korumak için, eyaletler ve federal yönetim tarafından menkul kıymetlerle ilgili bir çok düzenleme yapmışlardır[497].
a. Eyalet Düzenlemeleri
Menkul kıymetlerle ilgili eyalet düzenlemelerine “blue sky laws”[498] adı verilmektedir. Bu düzenlemelerin amacı her türlü aldatıcı ve hileli satımlara karşı yatırımcıları korumak ve onları bilgilendirmektir[499]. “Blue sky laws” adı verilen düzenlemeler;[500] (1) hileli ve aldatıcı uygulamaları yasaklayan ve ihlali halinde cezai yaptırımlar içeren hükümleri, (2) sermaye piyasasında faaliyet gösteren aracıların(broker-dealer) lisans ve faaliyetleri ile ilgili hükümleri, (3) menkul kıymetlerle ilgili olarak kamuyu aydınlatma(disclosure) hükümlerini ihtiva eder[501].
Amerika da 1929 yılında çıkan ekonomik kriz ve sonucunda finansal sorunlar, menkul kıymetlerle ilgili olarak federal yönetimi düzenleme yapmaya zorlamıştır. Bu amaçla federal yönetim bir çok düzenlemeler yapmıştır. Bu düzenlemeler yatırımcıların korunmasına yönelik olarak çıkarılan kamuyu aydınlatma(disclosure) ve denetim konularına odaklaşmıştır[502].
Menkul kıymetlerin eyaletler arası satımına ilişkin olarak çıkarılan, iki temel düzenleme, Menkul Kıymetler Kanunu(the Securities Act of 1933) ve Menkul Kıymetler Borsa Kanunu(the Securities Exchange Act of 1934) adlı düzenlemelerdir. 1933 tarihli düzenleme, anonim ortaklıklar tarafından çıkarılan menkul kıymetlerin dağıtımına(distribution) ilişkindir[503]. 1934 tarihli düzenleme ise, anonim ortaklıklar tarafından çıkarılan menkul kıymetlerin, ulusal sermaye piyasalarında satımına ilişkindir. Diğer dört düzenleme ise, menkul kıymetlerle ilgili daha spesifik konulara ilişkin olarak çıkarılmış, federal düzenlemelerdir[504]. Bu düzenlemeler, holding şeklinde örgütlenmiş ortaklıklara (holding companies), yatırım danışmanlarına (investment advisors), müşterek fonlara (mutual fonds) ve borç senetlerine (debt securities) ilişkin olarak çıkarılmıştır[505].
“The Securities Enforcement Remedies and Penny Stock Reform Act of 1990”(Remedies Act)[506] hatalı ve hileli finansal işlemlerin, Komisyon(SEC) tarafından düzeltilmesine ilişkin hükümler ihtiva eden federal bir düzenlemedir. Kısa adı “Remedies Act” olan bu düzenleme altında Komisyon(SEC), menkul kıymetlerle ilgili düzenlemelere kişi ve ortaklıkların uyup uymadıklarını, idari olarak denetleme yetkisine sahiptir. Komisyon bu düzenleme altında yapmış olduğu idari denetimler sonucu, hukuka aykırılık tespit ederse, mahkemelere suç duyurusunda bulunabilecektir[507].
“The Securities Acts Amendments of 1990”[508] düzenlemesi, Komisyona(SEC) menkul kıymetlerle ilgili yabancı düzenlemeleri ihlal eden kişilere karşı alacağı tavır hususunda yetkilendirir. Buna göre Komisyon, uluslar arası sermaye pazarı ile ilgili hukuki uygulamalarda işbirliği ve bilgi akışını sağlama konusunda geniş yetkiler sağlanmıştır[509].
“The Market Reform Act of 1990”[510] düzenlemesi, Komisyona sermaye piyasasına ilişkin olarak, önemli sebeplerin varlığı halinde işlemleri geçici olarak durdurma yetkisi vermiştir. Buna göre borsa aşırı olarak dengesizleştiği(volatile) takdirde, Komisyon menkul kıymetlerle ilgili tüm ticari işlemleri geçici olarak durdurabilecektir[511].
“The Private Securities Litigation Reform Act of 1995”[512](the Litigation Reform Act) düzenlemesi, menkul kıymetlerle ilgili çıkabilecek hukuki ihtilafların çözümünü kolaylaştırıcı hükümler ihtiva etmektedir. Bu düzenlemeden beklenen amaç, muhasebe firmalarına(accounting firms) ve menkul kıymet ihraç eden kuruluşlara(ıssuers of securities) karşı açılacak davaları azaltmaktır. Bu düzenleme sadece özel menkul kıymet ihtilaflarına uygulama alanı bulur. Komisyonun yetki alanına giren hususlara ilişkin olarak, bu düzenlemenin uygulama alanı yoktur.
aa. Ticaret Kanunu(Uniform Commercial Code)
Ticaret Kanunu(UCC) düzenlemelerine göre menkul kıymetler(securities), emre yada hamiline yazılı olarak düzenlenebilen, borsa da yada sermaye piyasasında işlem gören, yatırım aracı olarak satım işlemine konu olan, ortaklıktaki payı, iştiraki yada borcu somutlaştıran senetlerdir[513]. Ticaret Kanunu bu tanımlama ile, menkul kıymetlerin daha ziyade, kıymetli evrak(negotiable instruments)[514] olma özelliği üzerinde durmuştur.
bb. Menkul Kıymetler Kanunu(Securities Act of 1933)
1933 yılında çıkarılan Menkul Kıymetler Kanunu(Securities Act), menkul kıymetlerin çıkarılması ile ilgili bir düzenlemedir. Bu düzenleme menkul kıymetlerin kayıt beyan(registration statement) ve bilgilerinin Komisyona bildirilmeden, eyaletler arası satımını yada arzını yasaklamıştır[515]. Kayıt beyanı(registration statement), menkul kıymetle(securities), ihraççı(the issuer) ve taahhütlü aracılık edenle(underwriter) ilgili kamuyu aydınlatıcı, özel finansal bilgileri içeren bir dokümandır[516]. Satıcı, potansiyel menkul kıymet alıcıları için bir tarifname(propectus) hazırlamalıdır. Bu tarifname(propectus) içerisinde, kayıt beyanında(registration statement) yer alan temel bilgiler olmalıdır[517]. Bu düzenlemeden beklenen temel amaç, eyaletler arası menkul kıymet satımlarında, yatırımcıların menkul kıymetle ve ilgili teşebbüsler hakkında doğru ve detaylı bilgi sahibi olmalarını temin etmektir[518]. Bu açıdan Komisyon, kayıt beyanında(registration statement) yer alan bilgilerin doğru ve detaylı olduğunu incelemek durumundadır.
aaa. Kayıt Prosedürü(The Registration Process)
1933 tarihli düzenleme[519], (1) paylara(stocks), (2) anonim ortaklık tahvilleri(corporate bonds), (3) menkul kıymet niteliğine sahip her türlü senetlere uygulanabilir. Bu düzenleme menkul kıymetlerle ilgili kayıt prosesini(the registration process) üç zaman periyodu içerisine böler[520].
Birinci zaman periyodunda,“the prefiling period”(kayıt öncesi periyot) burada kastedilen kayıt işlemi, komisyonca doldurulması istenen “the registration statement” adı verilen kayıt beyanıdır. Bu zaman aralığında ihraççı(issuer) kayıt beyanı(registration statement) doldurulmadan önce, menkul kıymeti satmamalı yada satışa çıkarmamalıdır[521]. Ancak bu zaman periyodu içerisinde, ihraççı(issuer) aracı kurumlarla menkul kıymetin dağıtımına(the distribution of the securies) ilişkin planlar yapabilir[522]. İkinci zaman pariyodunda, “waiting period”(bekleme periyodu), kayıt belgesinin(the registration statement) doldurulmasından, komisyona teslim edilmesine ve komisyonun bu bilgileri kayıt etmesine kadar geçen süreyi kapsar. Bu süre genellikle 20 gün ile sınırlıdır. Ancak komisyon, kendisine sunulan bilgileri yeterli bulmazsa, 20 günlük ilave süre öngörebilir. Bu zaman dilimi içerisinde, menkul kıymetlerin nihai satımı yapılamaz. Ancak, komisyon(SEC) tarafından doldurulması istenen kayıt beyannamelerinin(the registration statement) içerdiği bilgiler, menkul kıymeti almak için teklif veren yatırımcılara dağıtılabilir. Finansal içerikli yayın yapan gazete yada dergilerde bu tür bilgiler yayınlanabilir. Üçüncü zaman paeriyodunda, “posteffective period”(etkili periyot), kayıt belgesi komisyon tarafından kayıt altına alınıp, kamuyu aydınlatmak için bu bilgilerin yatırımcılara sunulmasına kadar olan süreyi içerir. Bu zaman dilimi içerisinde, ihraç edilen menkul kıymetin satım ve dağıtımı için gerekli olan her türlü işlem tamamlanabilir.
bbb. Diğer İşlemler
“Regulation A” adı verilen düzenleme, orta ve küçük ölçekli ticari organizasyonların menkul kıymet ihraç etmeleri halinde, kayıt prosedürünü(registration process) daha da basitleştirmiştir[523]. 1933 düzenlemesinde büyük ticari organizasyonlar için öngörülen kayıt prosedürü, küçük ticari organizasyonlar için, teknik açıdan daha basit hale getirilerek “mini-registration” usulü benimsenmiştir. Komisyon 1992 yılında yaptığı düzenleme ile, “Small Business Initiative”(küçük ticari teşebbüs) olarak nitelendirdiği işletmeler, 1.5 milyon $ ile 5 milyon $ arasında kıymete değer menkul kıymeti halka arz eden küçük ölçekli ticari işletmelerdir. Bu ölçüler içinde menkul kıymetlerini halka arz etmek isteyen ticari işletmeler için, kamuyu aydınlatma ya ilişkin gerekli işlemler daha da azaltılarak, basitleştirilmiştir. Bu işlem, kısa adı “SCOR form”[524] olan belgenin içerdiği bilgilerin tamamlanması ve komisyona teslimi ile sağlanmıştır. “SCOR form” adı verilen belgede anonim ortaklıkla ilgili, boşluk doldurma şeklinde cevaplandırılmak üzere sorular bulunur.
ccc. İstisnalar
Bazı özel tür menkul kıymetlerin halka arzı esnasında, kayıt prosedürü için gerekli işlemler yapılmayabilir. Komisyonun “Regulation D” adı verilen düzenlemesine göre, bankalar, sigorta şirketleri, yatırım şirketleri gibi güvenilir kredi kuruluşlarının(accredited investors) yapacakları her miktardaki ihraç talepleri için, Menkul Kıymetler Kanununda(Securities Act)’da kayıt işlemi için öngörülen prosedürden muaf tutulmuşlardır[525]. Zira bu kuruluşlar, kayıt belgesinde bulunan kamuyu aydınlatma bilgilerine ulaşabilecek, her türlü bilgiyi edinebilecek alt yapıya sahiptirler. Bu açıdan ihraç edilecek menkul kıymetlere, bu tür yatırım kuruluşlarının talip olması halinde, ihraççı kayıt prosedüründen muaf tutulacaktır.
Anonim ortaklık kurulmuş olduğu yada faaliyette bulunduğu eyalet sınırları içerisinde, ikamet eden kimselere, menkul kıymet arz etmek isterse, federal düzenlemelerden muaf olarak ihraç işlemlerini gerçekleştirebilecektir. Eyalet içi menkul kıymet işlemlerinde, komisyonun rolü de oldukça daraltılmıştır[526].
ccc. Sorumluluk(Liability)
İhraççı(issuer), satıcılar(sellers) ve bunlara yardım edenler 1933 tarihli düzenlemeye göre, hukuki ve cezai sorumluluğa sahiptirler[527].
i. İhraççının Yanlış yada Hatalı Beyanlarından Dolayı Hukuki Sorumluluğu (Issuer’s Civil Liability For False or Misleading Statements)
1933 tarihli Menkul Kıymetler Kanunu, kayıt beyanında(registration statement) yanlış ve hatalı bilgiler vermesi yada aldatıcı ve hileli ifadeler kullanılması halinde, ihraççıların hukuki sorumluluğunun söz konusu olacağını ifade etmiştir[528]. İhraççı anonim ortaklık, gerçeğe aykırı beyanlarda bulunarak, üçüncü kişileri aldatmaya çalışmışsa, Komisyon tarafından, bu durum kayıt beyannamesinin incelenmesi sırasında tespit edilebilecektir.
ii. Menkul Kıymetleri Satanların Hukuki Sorumluluğu(Civil Liability of Sellers of Securities)
1933 tarihli Menkul Kıymetler Kanunu, gerçeğe aykırı beyanlarda bulunarak, üçüncü kişileri aldatıp, menfaat sağlayan satıcıların da hukuki sorumluluğunun söz konusu olacağını belirtmiştir[529]. Menkul kıymetlerin bu şekilde satılmasından dolayı, üçüncü kişilerin uğramış olduğu zararlardan, bu satımı yapan kişi yada teşebbüsler sorumludurlar. Bu kimseler, hukuki sorumluluktan ancak, alıcıların gerçek durumu bildiklerini ve buna rağmen satın aldıklarını ispatlamak suretiyle sorumluluktan kurtulabilirler[530].
iii. Cezai Sorumluluk(Ciriminal Liability)
1933 tarihli Menkul Kıymetler Kanunu, kayıt beyannamesini gerçeğe aykırı şekilde dolduran, hileli ve aldatıcı ifadeler kullanarak, üçüncü kişileri aldatan kimselere cezai sorumluluk da yükler[531]. Ayrıca bu şekilde işlem yaparak, menkul kıymetleri satan ve menfaat temin eden kimselere de cezai sorumluluk yükler[532].
cc. Menkul Kıymetler Borsa Kanunu(Securities Exchange Act of 1934)
1934 tarihli düzenleme, menkul kıymetlerin ikinci el piyasası ile ilgilidir. Menkul Kıymetler Borsa Kanunu, borsada işlem gören menkul kıymetlerin, hileli(fraudulent) ve manipule (manipulative) uygulamalara konu olmasını bu şekilde, yatırımcıların zarar görmesini engellemeye çalışır[533]. Bu düzenleme menkul kıymetlerle ve borsa ile ilgili konularda kamuyu aydınlatma konularını düzenler.
aaa. Kayıt Gerekleri(Registration Requirements)
Eyalet içerisinde yada ulusal menkul kıymet piyasalarında, menkul kıymet ticareti ile iştigal eden kimseler(broker, dealer, exchange), istisnai hükümler hariç, Komisyon tarafından kayıt altına alınmak durumundadırlar. Ulusal menkul kıymet piyasasında kayıtlı menkul kıymeti bulunan ortaklıklar ve 500 yada daha fazla pay sahibine sahip, aktifleri toplamı 3 milyon $ aşan kayıtsız ortaklıklar, bu düzenlemenin kapsamı içerisinde yer alırlar[534].
“Form 10-K” adı verilen form, ticari yada sınai ortaklıkların Komisyon tarafından doldurulması ve kendileriyle ilgili bilgileri içeren, temel yıllık rapordur. Bu raporda hem finansal hem de finansal olmayan bilgiler yer alır[535]. Finansal olmayan bilgiler arasında, ortaklığın faaliyet konusu, mal varlığı gibi bilgileri yer alır. Finansal bilgiler olarak, ortaklığın mevcut finansal durumu, ortaklık paylarının finansal olarak analizi gibi konular yer alır. Raporda ayrıca anonim ortaklığın yöneticileri ve memurları ile ilgili kamuyu aydınlatıcı bilgiler de yer alır[536].
Kayıtlı ortaklık(registrant), “Form 10-K” adı verilen raporu, çeyrek yılda yayınladığı raporla tamamlar. Bu rapora da “quarterly reports” yada kısa ad olarak “10-Q” kullanılır. “The 10-Q report” adı verilen raporda anonim ortaklıkla ilgili finansal bilgiler verilir[537].
Komisyon bu raporların, pay sahiplerine, yönetim adına vekalet çağrısında bulunan kimselere(proxy solicitation)[538] sunulmasını düzenler. Bu raporda, “10-K” da bulunan bilgiler yer alır.
bbb. Diğer Hükümler
1934 tarihli düzenleme, komisyon kurallarının ihlali suretiyle, aldatıcı ve manipule işlemleri hukuka aykırı işlemler olarak mütalaa etmiştir[539]. Menkul Kıymet Borsa Kanunu adı verilen düzenlemenin, burada kast ettiği husus, Komisyonun “Rule 10b-5” adı verilen düzenlemesidir[540]. Bu kural, menkul kıymetlerin ikinci el piyasasında, hileli işlemleri engellemeyi(antifraud) amaçlamaktadır[541].
dd. Ulusal Sermaye Piyasası Islah Kanunu(National Securities Markets Improvement Act)
Menkul kıymetlerle ilgili olarak federal ve eyalet düzenlemeleri arasında, sorumluluğu paylaştırmak için, Kongre tarafından 1996 yılında “National Securities Markets Improvement Act”(ulusal sermaye piyasası ıslah kanunu) çıkarıldı[542]. Bu düzenleme, menkul kıymetlerle ilgili eyalet ve federal düzenlemelerinde söz konusu olan, benzer veya farklı hususları yeniden irdeleyerek, sermaye piyasası alanında ahenk sağlamayı, dolayısıyla da yatırımcıların farklı hükümlere tabi olmasını engellemeye çalışmıştır. Kısa adı “NSMIA” olan bu düzenlemeye göre, “the SEC”(komisyon) tarafından tanımlanan hisse ve fonların “the New York Stock Exchange”, “the American Stock Exchange”, “the NASDAQ National Market System” ve diğer sermaye piyasalarında işlem görmesi için kayıt altına alınması halinde, eyalet incelemesi söz konusu olmayacaktır. 1996 yılında çıkarılan bu düzenleme, menkul kıymetlerle ilgili aracılar(broker yada dealer) tarafından yürütülen hukuka aykırı, hileli, aldatıcı işlemler için yapılacak araştırma ve soruşturma işlemlerini hatta adli işlemleri dahi, eyalet düzenlemeleri dışına çıkarmıştır[543]. Bir başka deyişle, eyaletlerin bu hususlara ilişkin olarak yetkileri federal yönetime devredilmiştir.
“NSMIA” düzenlemeleri, menkul kıymetlere ilişkin her türlü kayıt işlemlerinde “the SEC”(komisyon) yetkili kılınmış, böylelikle eyaletler ve federal yönetim arasında çıkan çift başlılığı çözümlemiştir[544].
[1] . BRAYN 1308.
[2] . BRAYN 768.
[3] . BRAYN 1537.
[4] . BRAYN 1142.
[5] . KOGAN, I.S., Business Organizations, 1977 s.11.
[6] . KOGAN 13.
[7] . BRAYN 1142.
[8]. BROMERG, R.A./RIBSTEİN, E.L., Bromerg and Ribstein, E.L., Bromerg and Ribstein on Partnerships, 1999, s.12.
[9] .HENN/ALEXANDER 86.
[10] . HENN/ALEXANDER 86.
[11] . ABD’de çok çeşitli amaçlarla anonim şirket kurulabilmektedir. Örneğin hayır işlerini yürütmek ve organize etmek için “charitable corporation” adı verilen anonim şirketler kurulabilmektedir. Bu tür şirketleri kar elde etmek gibi bir ekonomi amacı da bulunmamaktadır.(HENN/ALEXANDER 86 vd.)
[12] . KOGAN 91
[13]. HENN/ALEXANDER 108.
[14] . HENN/ALEXANDER 109
[15] . HENN/ALEXANDER 109.
[16] . HENN/ALEXANDER 110.
[17] . Kim v Chamberlain(Ala App) 504 So 2d 1213 (1987)(BUSİNESS LAW 823).
[18] . BRAYN 119.
[19] . The National Conference of Commissioners on Uniform State Law, “a Uniform Unincorporated Nonprofit Association Act” adı verilen düzenlemeyi kabul etmiştir.
[20] . BRAYN 119.
[21] . HENN/ALEXANDER 110.
[22] . BRAYN 336.
[23] . BROWN, H., Franchising Realities and Remedies, 1998, s. 13.
[24] . BROWN 13.
[25]. The Federal Trade Commission Act, Section 5, 15 USC & 45 düzenlemesi, francising işlemleri ile üçüncü kişilerin aldatılmasını önleyici düzenlemeler öngörmüştür.
[26]. The Federal Trade Commission Act, Section 5, 15 USC & 45.
[27] . BROWN 13.
[28] . BROWN 13.
[29] . BROWN 15 vd.
[30] . BROWN 19.
[31]. Burger King Corp., v Aged, 1996 Bus. Franchise Guide(CCH) 1082(D Fla 1996)(BUSİNESS LAW 826).
[32] . Mo Rev Stat & 407.405;Ridings v Thoele (Mo) 739 Sw 2d 547(1987)(BUSİNESS LAW 826).
[33]. 15 USC & 1222. Bir çok eyalet benzer düzenlemelere sahiptir.
[34]. Baker v Amoco Oil Co., 956 F2d 639(7th Cir 1992)(BUSİNESS LAW 827).
[35] . BROWN 37.
[36] . BROWN 37 vd.
[37] . Cislow v 7- Eleven, Inc. (Cal App) 6 Cal Rptr 2d 386(1992)(BUSİNESS LAW 828).
[38] . J. M. v Shell Oil Co. (Mo App) 1996 Bus. Franchise Guide(CCH) 10.817(BUSİNESS LAW 829).
[39] . Kısa adı UPA olan düzenleme Louisiana hariç diğer 49 eyalet tarafından uygulanmaktadır.
[40]. Kısa adı RUPA olan düzenleme ise toplam 12 eyalet tarafından kabul edilmiştir. Bunlar, Alabama, Arizona, California, Connecticut, Florida, Montana, New Mexico, North Dakota, Texas, Virginia, West Virginia ve Wyoming eyaletleridir.
[41] . BRAYN 1142.
[42] . UPA & 6(1).
[43] . UPA & 6(1)
[44] . BRAYN 119.
[45] . EASTERBROOK/FİSCHEL 16.; EBKE 13.
[46] . ESTERBROOK/FİSCHEL 16.
[47] . UPA & 18(4).
[48] . EASTERBROOK/FİSCHEL 18.
[49] . HYNES, J.D., Agency Parnership, and the LLC in a Nutshell, 1997, s.34.
[50] . Ball v Carlson(Colo App) 641 P2d 303 (1981)(BUSİNESS LAW 855).
[51] . HYNES 34.
[52] . HYNES 35.
[53] . HYNES 35.
[54] . U.S Leather v H. W. Partnership, 60 F 3d 222 (5th. Cir 1995)(BUSİNESS LAW 855).
[55] . Cham. Hill Inc. v Block & Veatch (Wis App) 557 NW2d 829 (1996)(BUSİNESS LAW 855).
[56] . EASTBROOK/FİSCHEL 27.
[57] . First National Bank & Trust Co. v Scherr (Na) 467 NW 2d 427 (1991)(BUSİNESS LAW 856).
[58] . HYNES 37 vd.
[59] . BRAYN 208
[60] . Wales v Roll(Wyo) 769 P 2d 899(1989)(BUSİNESS LAW 857).
[61] . BRAYN 1458.
[62] . BRAYN 772.
[63] . First Interstate Bank of Oregon v Bergendahl (or App) 723 P 2d 1005(1986)(BUSİNESS LAW 857).
[64] . UPA & 9 (3) (e).
[65] . BRAYN 293.
[66] . BRAYN 115 vd.
[67] . HYNES 32.
[68] . HYNES 32.
[69] . BRAYN 959.
[70] . BRAYN 701.
[71] . HYNES 34.
[72] . HYNES 34.
[73] . HYNES 34.
[74] . HYNES 35.
[75] . HYNES 35.
[76] . BRAYN 1100.
[77] . Cobin v Rice, 823 F Supp 1419 (D. Ind. 1993)(BUSİNESS LAW 859).
[78] . BRAYN 1272.
[79] . HYNES 36.
[80] . HYNES 36
[81] . BRAYN 783.
[82] . UPA & 20.
[83] . BRAYN 18 vd.
[84] . HYNES 37.
[85] . BRAYN 1279.
[86] . Laurence v Flashner Medical Partnership, 206 III App. 3d. 777. 151 III Dec. 875, 565 NE 2d 146 (1990)(BUSİNESS LAW 859).
[87] . KOGAN 20 vd.
[88] . HENN/ALEXANDER 139.
[89] . HENN/ALEXANDER 141.
[90] . BRAYN 971.
[91] . BRAYN 799.
[92] . UPA & 19.
[93] . BRAYN 1380.
[94] . BRAYN 277.
[95] . BRAYN 947 vd.
[96] . KOGAN 21.
[97] . KOGAN 21.
[98] . BRAYN 329.
[99] . BRAYN 772.
[100] . HYNES 32.
[101] . HYNES 33.
[102]. HYNES33 vd.
[103] . KOGAN 28.
[104] . KOGAN 28.
[105] . KOGAN 28.
[106] . HYNES 47 vd.
[107] . BRAYN 842.
[108] . BRAYN 1378.
[109] . KOGAN 25.
[110] . KOGAN 25.
[111] . RUPA & 307(d).
[112] . BRAYN 1496.
[113] . KOGAN 25.
[114] . UPA & 17.
[115] . HYNES 47.
[116] . KLEİN/FİSCHEL 57.
[117] . KLEİN/FİSCHEL 57.
[118] . Nigri v Lotz (Ga App) 453 SE 2d 780 (1995)(BUSİNESS LAW 863).
[119] . BRAYN 649.
[120] . HENN/ALEXANDER 141.
[121] . HENN/ALEXANDER 141 vd.
[122] . HENN/ALEXANDER 161 vd.
[123]. KOGAN11 vd.;HYNES 9 vd.
[124] . KOGAN 11 ;HYNES 9.
[125] . Halbersbery v Berry (SC App) 394 SE 2d7 (1991)(BUSİNESS LAW 837).
[126] . KOGAN 11 ; HYNES 9.
[127] . Weining v Weining (Ind APP) 674 NE 2d 991 (1996)(BUSİNESS LAW 837).
[128] . KOGAN 11.;HYNES 9.
[129] . Mac arthur v Stein(Mont) 934 P2d 214 (1997)(BUSİNESS LAW 839).
[130] . KOGAN 13.;HYNES 15.
[131] . Ortaklık anlaşmasına örnek olarak şu düzenlemeyi gösterebiliriz;
ORTAKLIK ANLAŞMASI(PARTNERSHİP AGREEMENT)
Bu ortaklık anlaşması Cincinnati, Ohio’da 9 Eylül 1998 tarihinde, Cincinnati, Ohio’da ikamet eden Louis K. Hall, Sharon B. Young ve C. Lynn Mueller arasında düzenlenmiş olup, tarafların her biri ortak, birlikte ise ortaklık sıfatına haizdirler.
Recitials(Beyanlar)
Bu anlaşma ile bir araya gelen ortaklar, her türlü gayri menkulün alım ve satımı, kiralanması, onlar üzerinde her türlü ticari faaliyette bulunmak amacını gerçekleştirmek istemektedirler. Bu anlaşma temelde bu ticari faaliyeti gerçekleştirmek üzere imzalanmıştır.
Provisions(Hükümler)
1. Unvan ve Merkez: Ortaklığın unvanı Hall, Young and Mueller, Associate’dir. Ortaklığın merkezi, 201 River Road, Cincinnati, Ohio 45238 dir.
2. Purpose(Amaç): Ortaklık bu anlaşma ile gayrimenkullerle ilgili her türlü alım satım, kiralama be benzer ticari faaliyetleri yapmayı amaçlamaktadır.
3. Sermaye Katkısı(Capital Contributions): Ortaklığın sermayesi her bir ortağın, ortaklığa taahhüt ettiği mal ve nakit katkısıyla oluşacaktır. Bu miktarın ne olacağı ortaklar tarafından kararlaştırılacaktır.
[132] . HYNES 15.
[133] . KOGAN 21.
[134] . KOGAN 20.
[135] . HYNES 21;KOGAN 20 .
[136] . BRAYN 336.
[137] . KOGAN 20.
[138] . KOGAN 22.
[139] . KOGAN 22.
[140] . UPA & 25(1).
[141] . KOGAN 23.
[142] . KOGAN 23.
[143] . Sheppard v Griffin (Tenn App) 776 SW 2d 119 (1989)(BUSİNESS LAW 843).
[144] . BRAYN 1594.
[145] . KLEİN, A.W./COFFEE, C.J., Business Organization and Finance, 1993, s.32.
[146] . UPA & 33.
[147] . KLEİN/COFFEE 32.; KOGAN 28.
[148] . KLEİN/COFFEE 32 vd.
[149] . Susman v Cypress Venture, 187 III App 3d 312, 134 III Dec 901, 543 NE 2d 184 (1989)(BUSİNESS LAW 843).
[150] . Tabco Exploration Inc. v Tedlock Pipe Co. (La App) 617 so 2d 606 (1993)(BUSİNESS LAW 843)
[151] . KLEİN/GOFFEE 35 vd.
[152] . BRAYN 1476.
[153] . KLEİN/GOFFEE 45 vd.
[154] . BRAYN 797.
[155] . BRAYN 764
[156] . BRAYN 1013.
[157] . BRAYN 760.
[158] . BRAYN 879.
[159] . BRAYN 558.
[160] . KOGAN28.
[161] . KOGAN 28.
[162] . KOGAN 28.
[163] . BRAYN 1087.
[164] . KLEİN/COFFEE 56.
[165] . KLEİN/COFFEE 56.
[166] . KLEİN/COFFEE 56.
[167] . KLEİN/COFFEE 57.
[168] . KLEİN/COFFEE 57.
[169] . KOGAN 28.
[170] . KOGAN 28.
[171] . UPA & 37.
[172] . KOGAN 28.
[173] . KOGAN 28.
[174] . KOGAN 28 vd.
[175] . BRAYN 112 vd.
[176] . Holmes v Holmes, 119 or App. 36.849 P2d 1140(1993)(BUSİNESS LAW 847).
[177] . KOGAN 29.
[178] . KOGAN 29.
[179] . KOGAN 29.
[180] . BRAYN 486.
[181] . KLEİN/COFFEE 65.
[182] . EBKE 6.
[183] . Sadece Lousiana da kısa adı “ULPA” olan “The Uniform Limited Partnership Act” ne de kısa adı “RULPA” olan “The Revised Uniform Limited Partnership Act” kabul edilmemiştir.
[184] . EBKE 7.;EASTERBROOK/FİSCHEL 7.
[185] . EBKE 8.;EASTERBROOK/FİSCHEL 9.
[186] . BRAYN 939.
[187] . Brooke v Mt. Hood Meadows Ltd. (or App) 725 p 2d 925 (1986)(BUSİNESS LAW 863).
[188] . ULPA & 1; RULPA & 101(7).
[189] . EBKE 9.;EASTERBROOK/FİSCHEL 10.
[190] . EBKE 9.
[191] . EBKE 10.
[192] . EBKE 10.
[193] . EBKE 10 vd.
[194] . EBKE 11.
[195] . EBKE 12.
[196] . KOGAN 33.
[197] . EBKE 13 vd.
[198] . BRAYN 1324.
[199] . BRAYN 486.
[200] . Kısa adı “IRS” olan, “the Internal Revenue Service” tarafından, IRS Rev Rul 88-76 düzenlemeleri ile, LLC District of Columbia da dahil olmak üzere tüm eyaletler tarafından kabul edilmiştir. A Uniform Limited Liability Company Act, 1994 yılında “the National Conference of Commissioners on Uniform State Law” adı verilen, ulusal bir konferansta kabul edilmiştir.
[201] . HOFFMAN, W.H./RAABE, A.W./SMİTH, E.J./MALONEY, M.D., Corporations, Partnerships, Estates and Trusts, 2000, s.2-7(CORPORATİONS).
[202] . EASTERBROOK/FİSCHEL 23.
[203] . EASTERBROOK/FİSCHEL 23.
[204] . CORPORATİONS 2-8.
[205] . CORPORATİONS 2- 7.
[206] . CORPORATİONS 2-7.
[207] . CORPORATİONS 2-8.
[208] . EASTERBROOK/FİSCHEL 23.
[209] . BRAYN 193.
[210] . EASTERBROOK/FİSCHEL 25.
[211] . EASTERBROOK/FİSCHEL 25.
[212] . EASTERBROOK/FİSCHEL 25.
[213] . EASTERBROOK/FİSCHEL 26.
[214] . EASTERBROOK/FİSCHEL 26.
[215] . CORPORATİONS 2-8.
[216] . EASTERBROOK/FİSCHEL 122.
[217] . EASTERBROOK/FİSCHEL 45.
[218] . CORPORATİONS 2-9.
[219] . EASTERBROOK/FİSCHEL 116.
[220] . CORPORATİONS 2-9.
[221] . CORPORATİONS 2-10.
[222] . CORPORATİONS 2-10.
[223] . Anonim ortaklığın değişik bir türü olup, bir takım vergi avantajları olan ve “The IRS” tarafından düzenlenmiş bir ortaklık türüdür. Anonim ortaklıklarla ilgili konularda temas edilmiştir.
[224] . CORPORATİONS 2-11.
[225] . CORPORATİONS 2-3.
[226] . CORPORATİONS 2-3.
[227] . CORPORATİONS 2-3.
[228] . CORPORATİONS 2-3.
[229] . EASTERBROOK/FİSCHEL 67.
[230] . CORPORATİONS 2.4.
[231] . The 1994 Revised Uniform Partnership Act (RUPA) 19.
[232] . EASTERBROOK/FİSCHEL 132.
[233] . CORPORATİONS 2-4
[234] . CORPORATİONS 2-4.
[235] . BRAIN, R. C. Company Law: Theory, Structure, and Operation, 1997. s.3.
[236] . BUCKLEY, F.H., Corporations; Principles and Policies, 1995, s.2.;ROMANO R., The Genius of American Corporate Law, 1993, s.7 .;WOLFSON N., The Modern Corporation, 1984, s. 2.; HAMİLTON, R.W., The Law of Corporations in a Nutsell, 1991 s.3.
[237] . BRAIN 3.;BUCKLEY 2.;HAMİLTON 3.
[238] . BRAYN 108.
[239] . American Trucks Lines, Inc. v Albino (Ga App) 424 SE 2d 367 (1992)(BUSİNESS LAW 876).
[240] . HAMİLTON 3.;WOLFSON 7.
[241] . HAMİLTON 3..,WOLFSON 7.
[242] . BRAYN 228.
[243] . BRAYN 228.
[244] . Charter, certificate of incorporation ve article of incorporation adı verilen belgeler, anonim ortaklığın tüzel kişiliğinin kazanılmasında ve yetkililerce tanınmasında önemli belgelerdir.
[245] . BRAIN 216 vd.; HAMİLTON 19 vd.;ROMANO 12 vd.; BUCKLEY 21 vd.
[246] . BRAYN 342 vd.
[247] . BRAYN 342 vd.
[248] . BRAYN 342 vd.
[249] . BRAYN 342 vd.
[250] . BRAYN 342 vd.
[251] . BRAYN 342 vd.
[252] . BRAYN 342 vd.
[253] . BRAYN 342 vd.
[254] . CORPORATİONS 2-3.
[255] . CORPORATİONS 2-3.
[256] . CORPORATİONS 2-3.
[257] . CORPORATİONS 2-3.
[258] . CORPORATİONS 2-3.
[259] . PL 104-188(August 20,1996).
[260] . BRAYN 342 vd.
[261] . BRAYN 342 vd.
[262] . BRAYN 342 vd.
[263] . “The Committee on Corporate Laws of the American Bar Association” tarafından “A Model Nonprofit Corporation Act” adı verilen metin hazırlandı. The Nonprofit Corporation Act, kar amacı olmayan anonim ortaklıkların kuruluş ve çalışma esaslarını belirlemiştir. Bu düzenleme Alabama, Iowa, Nebraska, North Carolina, North Dakato, Ohio, Oregon, Texas, Virginia, Washington, Wisconsin ve District of Columbia tarafından kabul edilmiştir.
[264] . BUCKLEY 7.; HAMİLTON 9.
[265] . BUCKLEY 7.;HAMİLTON 9.
[266] . HAMİLTON 11.
[267] . ROMANO 17.
[268] . ROMANO 17.
[269] . “The Revised Model Business Corporation Act of 1984” düzenlemesi, “the committe on corporate laws of the section of corporate banking, banking and business law of the American Bar Association” tarafından yeniden gözden geçirilerek oluşturulmuştur.
[270] . PATTERSON 109 vd.
[271] . PATTERSON 109 vd.
[272] . BUCKLEY 5.;BRAIN 3 .
[273] . BRAYN 1168. ; BAN, C./NEMETH M., Merger & Acquisitions, İnternational Financial Law Review, Apr. 1999 s.26.
[274] . HAMİLTON 87 vd.;BAN/NEMETH 26.
[275] . Klokke Corp., v Classic Exposition Inc., 912 P2d 929 (or App 1996)(BUSİNESS LAW 879).
[276] . Barton v Moore(Minn) 558 NW2d 746(1997)(BUSİNESS LAW 879).
[277] . BRAYN 1606.
[278] . HAMİLTON 89.
[279] . BRAIN 39.
[280] . BRAYN 1230.
[281] . WOLFSON 27.
[282] . WOLFSON 28.
[283] . WOLFSON 29.
[284] . WOLFSON 29.
[285] . RMBCA & 2.01.
[286] . ROMANO 33.
[287] . ROMANO 33.
[288] . RMBCA & 1.25.
[289] . ROMANO 37.
[290] . ROMANO 37.
[291] . RMBCA & 2.02.
[292] . RMBCA & 3.01.
[293] . RMBCA & 3.02.
[294] . RMBCA & 2.03(a).
[295] . ROMANO 43.
[296] . BRAYN 345.
[297] . ROMANO 43.
[298] . RMBCA & 2.03(6).
[299] . UCC & 8.202.
[300] . BRAYN 345.
[301] . BRAYN 345.
[302] . BRAYN 345.
[303] . BRAYN 345.
[304] . Am South Bank v Holland(Ala App) 669 So 2d 151(1994)(BUSİNESS LAW 884).
[305] . Ca. Bus. Corp. Code & 22-5103; Minn. Bus. Corp. Act & 301.08; H. Rich. Corp. V Feinberg(Fla App) 518 So 2d 377(1987)(BUSİNESS LAW 884).
[306] . RMBCA & 2.04.
[307] . RMBCA & 14.20.
[308] . BRAYN 660.
[309] . HAMİLTON 197.
[310] . BRAIN 219.
[311] . RMBCA & 3.02.
[312] . WOLFSON 73.
[313] . WOLFSON 56.
[314]. RMBCA & 4.01(a) hükmüne göre, anonim ortaklık unvanı “corporation”, “company”, “incorporation”, “limited” kelimelerini yada bunların kısaltmalarını ihtiva etmelidir.
[315] . BRAYN 1350.
[316] . BRAYN 193.
[317] . BUCKLEY 69.
[318] . BUCKLEY 69.
[319] . BUCKLEY 69.
[320] . Roach v Bynum (Ala) 403 So 2d 187 (1981)(BUSİNESS LAW 887).
[321] . BUCKLEY 70.
[322] . BUCKLEY 71.
[323] . “The Delaware Corporation Law” m. 160.
[324] . KOGAN 46.
[325] . KOGAN 46.
[326] . KOGAN 46.
[327] . KOGAN 47.
[328] . KOGAN 47.
[329] . KOGAN 47.
[330] . KOGAN 47.
[331] . KOGAN 47.
[332] . ROMANO 103.
[333] . BRAYN 1507.
[334] . ROMANO 103.
[335] . ROMANO 103.
[336] . ROMANO 107.
[337] . RMBCA & 3.02(g).
[338] . RMBCA & 3.02(12).
[339] . RMBCA & 3.02(13).
[340] . BRAYN 1525.
[341] . WOLFSON 73.
[342] . WOLFSON 73.
[343] . BRAIN 267.
[344] . Anonim ortaklıklara tanınan geniş yetkiler, “The RMBCA” & 3.02; Cal. Corp. Code & 202(6), 207,208 hükümleri, gerçek kişilere tanınan faaliyet alanını anonim ortaklıklara da tanımışlardır.
[345] . BRAYN 304.;BAN/NEMETH 25.
[346] . BRAYN 1002.;BAN/NEMETH 25.
[347] . BRAYN 1002.;BAN/NEMETH 26.
[348] . HAMİLTON 173.;BAN/NEMETH 26.
[349] . HAMİLTON 174.;BAN/NEMETH 26
[350] . RMBCA & 3.31; Santa’s Workshop v A. B. Hirschfeld Press Inc. (Colo App) 851 P 2d 264 (1993)(BUSİNESS LAW 890).
[351] . HAMİLTON 174.;BAN/NEMETH 27.
[352] . HAMİLTON 174.;BAN/NEMETH 26.
[353] . HAMİLTON 175.;BAN/NEMETH 26.
[354] . BRAYN 1002.;BAN/NEMETH 27.
[355] . HAMİLTON 176.;BAN/NEMETH 27.
[356] . BRAYN 297.
[357] . BRAYN 92.
[358] . Eagla Pacific Insurance Co. v Christenson Motor Yacht Co. Inc. (Wsah App) 934 P2d 715 (1997)(BUSİNESS LAW 892).
[359] . HAMİLTON 183.;BAN/NEMETH 27.
[360] . KOGAN 82.
[361] . BRAYN
[362] . KOGAN 83.
[363] . BRAYN 1428.
[364] . BRAYN 1429.
[365] . BRAYN 1549.
[366] . KOGAN 84.
[367] . KOGAN 84.
[368] . KOGAN 84.
[369] . BRAYN 1549 vd.
[370] . KOGAN 85.
[371] . BRAYN 1549 vd.
[372] . BRAYN 1549 vd.
[373] . BRAYN 1549 vd.
[374] . BRAYN 1549 vd.
[375] . Kısa adı UCC olarak tarif edilen, “the Uniform Commercial Code” Alabama eyaleti hariç hemen hemen tüm eyaletler tarafından kabul edilmiştir.
[376] . UCC & 8.
[377] . UCC & 8-102(1) (6).
[378] . BRAYN 1548 vd.
[379] . KOGAN 84.
[380] . BRAYN 1548 vd.
[381] . KOGAN 85.
[382] . KOGAN 86.
[383] . KOGAN 89.
[384] . KOGAN 89.
[385] . KOGAN 89 vd.
[386] . “Statute of frauds” adı verilen düzenleme, 1677 yılında İngiltere’de çıkarılmış bir kanundur. Bu kanun ABD’de tüm eyaletler tarafından kabul edilmiştir.
[387] . UCC & 8-318(a); Goldfinger v Brown(App Div) 564 NYS 2d 461 (1991)(BUSİNESS LAW 900).
[388] . UCC & 8-113(1994).
[389] . BRAYN 1441.
[390] . KOGAN 69
[391] . RMBCA & 6.20(a).
[392] . KOGAN 69.
[393] . WOLFSON 53.
[394] . WOLFSON 53.
[395] . WOLFSON 54.
[396] . WOLFSON 54.
[397] . WOLFSON 54.
[398] . WOLFSON 54.
[399] . WOLFSON 55.
[400] . WOLFSON 55.
[401] . ROMANO 103
[402] . BRAYN 778.
[403] . BRAYN 778.
[404] . ROMANO 103.
[405] . BRAYN 778.
[406] . UCC & 8-309
[407] . Broadcourt Capital Corp. v Summa Medical corp., 972 F 2d 1183 (10th Cir. 1992)(BUSİNESS LAW 902).
[408] . WOLFMAN 59.
[409] . UCC & 3.
[410] .WOLFSON 63.
[411] . WOLFSON 63.
[412] . WOLFSON 64.
[413] . WOLFSON 65.
[414] . WOLFSON 65.
[415] . DCL.m.213.
[416] . WOLFSON 65.
[417] . Anonim ortaklık “uncertificated securities” senede bağlanmamış paylar da çıkarabilirler.
[418] . WOLFSON 65.
[419] . BALLANTİNE, H. V., On Corporations, 1946, s. 393.
[420] . BALLANTİNE 393.
[421] . BALLANTİNE 394.
[422] . BALLANTİNE 394.
[423] . DCL m.213
[424] . BRAYN 1433.
[425] . BRAYN 386.
[426] . COLE, A.T., Legal and Mathematical Aspects of Cumulative Voting, 1990, s. 225.
[427] . COLE 225.
[428] . COLE 226.
[429] . COLE 226.
[430] . COLE 227.
[431] . DCL. m. 219. 220.
[432] . ARANOW, E./EİNHORN, H., Proxy Contests for Corporate Control, 1968, s.3.
[433] . ARANOW/EİNHORN 5.
[434] . ARANOW/EİNHORN 93.
[435] . ARANOW/EİNHORN 95.
[436] . RMBCA & 7.07.
[437] . “Proxy” ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. CAN, M., “Anonim Ortaklıkların Genel Kurul Toplarında Oluşan Güç Boşluğu ve Giderilmesi Yollarından Proxy Sistemi”. Konya 1998. Basılmamış Doktora Tezi.
[438] . BALLANTİNE 763.
[439] BRAYN 1571
[440] . BRAYN 1578.
[441] . Bettner Trust v Bettner(Ind App) 495 NE 2d 194 (1986)(BUSİNESS LAW 906).
[442] . Delaware eyaletinde bu süre 10 yıldan fazla olamaz(DCL.m.218).
[443] . BRAYN 1197.
[444] . ARANOW/EİNHORN 405.
[445] . RMBCA & 16.02; State v Davis (Mo App) 932 SW 2d 885 (1996)(BUSİNESS LAW 906).
[446] . ARANOW/EİNHORN 406.
[447] . ARANOW/EİNHORN 409.
[448] . RMBCA & 16.01(d).
[449] . RMBCA & 16.20.
[450] . KOGAN 96.
[451] . KOGAN 96.
[452] . KOGAN 96.
[453] . KOGAN 97.
[454] . KOGAN 98.
[455] . Gabelli & Co. v Liggett Group. Inc. (Del. Sup) 479 A 2d 276(1984)(BUSİNESS LAW 908).
[456] . DCL .m.172.
[457] . BUCKLEY 127.
[458] . BUCKLEY 127.
[459] . BUCKLEY 127.
[460] . DCL.m.281.
[461] . DCL.m.218.
[462] . Brown v Tenny (III App) 532 NE 2d 230(1988)(BUSİNESS LAW 909).
[463] . BUCKLEY 187.
[464] . DCL.m.327.
[465] . BUCKLEY 188.
[466] . Lasday v Weiner (III App) 652 NE 2d 1198(1996)(BUSİNESS LAW 910).
[467] . DCL.m.325.
[468] . BUCKLEY 197.
[469] . Cusimano v Metro Auto Inc. (Colo App) 860 P2d 532 (1993)(BUSİNESS LAW 911).
[470] . ROMANO 143.
[471] . ROMANO 144.
[472] . ROMANO 145.
[473] . BRAYN 340 vd.
[474] . ROMANO 145.
[475] . BRAYN 971.
[476] . “ABA Model Professional Corporation Act” adı verilen ve 1984 yılında çıkarılan düzenlemenim 34. maddesi, pay sahiplerinin sorumluluğu için, üç alternatif durum ileri sürmektedir. Buna göre; 1) diğer ticari anonim ortaklıklarda(business corporation) olduğu gibi, sınırlı sorumluluk, 2) herhangi bir ortaklıkta(partnership) olduğu gibi kişisel sorumluluk, 3) miktarla sınırlı kişisel sorumluluk.
[477] . BRAYN 340 vd.
[478] . BRAYN 175.
[479] . BRAYN 340 vd
[480] . BRAYN 175.
[481] . UCC & 8-105.
[482] . Lorenc v CSX Corp., CCH Sec L Rep 95298 ( WD Pa 1990)(BUSİNESS LAW 913).
[483] . HAZEN, T.L., Treatise on the Law of Securities Regulation, 1995, s.28.
[484] . BRAYN 1358.
[485] . HAZEN 28
[486] . HAZEN 28.
[487] . HAZEN 28.
[488] . HAZEN 29.
[489] . BENSTON, G. J., An Evoluation of the Securities Exchange Act of 1934, American Economic Review, Mart 1973, s.132.
[490] . BENSTON 133.
[491] . HAZEN 30
[492] . 1933 tarihli Menkul Kıymetler Kanunu(the Securities Act) menkul kıymet olarak; note(borç senedi), tahviller(bond), teminatsız tahviller(debenture bond), treasury stock(ortaklıkta bulunan pay senetleri), evidence of indeptedness(borç delil belgeleri), certificate of interest(menfaat sertifikası), participation in any profit sharing agreement(her türlü kazanç paylaşımina katılım anlaşması), collateral- trust certificate(teminat saklama sertifikaları), preorganization certificate(kuruluş öncesi sertifikalar), subscription(pay senedi satın alma anlaşması), ınvestment contract(yatırım sözleşmeleri), voting trust certificate(oy sözleşmesi sertifikaları), certificate of deposit for a securıty(yatırılan mevduat karşılığı verilen sertifika), fractional undivided ınterest ın oil, gas or other mineral rights(petrol, doğal gaz ve diğer madenlere ilişkin iştirak menfaatleri), options(satın alma yada satma hakkı anlaşmaları), privilage entered into on a national securities exchange relating to foreign currency(yabancı para ile ilgili bir ulusal borsaya iştirak izni veren imtiyazlar), any interest(her türlü hisse senedi), ınstrument commonly known as a security(genellikle menkul kıymet olarak tanımlanan belgeler), certificate of participation in(her türlü iştirak sertikası),temporary or interim certificate(geçici sertifikalar), receipt for certificate(satın alma sertifikaları), guarantee of certificate(garanti sertifikaları), warrant(makbuz) olarak menkul kıymetler tarif edilmiştir.
[493] . BENSTON 134.
[494] . 1934 tarihli Securities Exchange Act(Menkul Kıymetler Borsa Kanunu) istisnai menkul kıymetler(exempted securities) adlı düzenlemesi ile, notes(borç senetlerini), drafts(ödeme emirleri), bill of exchange(poliçeler), banker’s acceptance(banker poliçeleri) adı verilen senetleri menkul kıymet dışında tutmuştur.
[495] . 1934 tarihli Securities Exchange Act 14(a) maddesi bu komisyonun düzenlenmesini öngörmektedir.
[496] . Business Law,. Bu yeni düzenlemeye göre;
1) Bonds(tahviller), commercial papers(ticari senetler), evidence of indeptence(borç ispat belgeleri),
2) Stocks(pay sentleri), certificate of ownerships(sahiplik sertifikaları), profit-sharing participation(kazanç paylaşma iştirakleri),
3) Commodity contract(emtis sözleşmeleri),
4) Loan(ödünç), note(borç senedi), debenture participation(tahvil iştiraki),
5)Investment contract(yatırım sözleşmesi), pre-organization certificate(kuruluş öncesi sertifikalar), subcription agreement(pay senedi alma anlaşması), voting trust certificate( oy sözleşmesi sertifikası), any certificate on interest(her türlü menfaat anlaşmaları) veya tüm bunlarla ilgili participation(iştirak), right(hak) yada warrant(garanti) menkul kıymet olarak tarif edilmiştir.
[497] . HAZEN 490 vd.
[498] . BRAYN 166.
[499] . HAZEN 490.
[500] . HAZEN 491.
[501] . A Uniform Securities Act adı verilen düzenleme, eyaletler tarafından yapılan “blue sky laws” düzenlemelerine alternatif olarak çıkarılmış, yeni ve farklı hükümler ihtiva eden federal bir düzenlemedir.
[502] . HAZEN 498. Menkul kıymetlerle ilgili olarak çıkarılan federal düzenlemeler[502], Ticaret Kanunu(Uniform Commercial Code), Menkul Kıymetler Kanunu(Securities Act), Menkul Kıymetler Borsa Kanunu(Securities Exchange Act), Menkul Kıymet Uygulama Çareleri Kanunu(The Securities Enforcement Remedies and Penny Stock Reform Act of 1990), Menkul Kıymetler Kanunu Değişiklikleri(The Securities Acts Amendments of 1990), Borsa Reform Kanunu(The Market Reform Act of 1990), Özel Menkul Kıymet İhtilafları Yenilik Kanunu (The Private Securities Litigation Reform Act of 1995) olarak sıralandırılabilir.
[503] . HAZEN 499..
[504] . The Public Utility Holding Company Act of 1935(15 USC && 79-792-6).
[505] . HAZEN501.
[506] . PL 101-428, 104 Stat 931, 15 USC & 77 g.
[507] . HAZEN 501.
[508] . PL 101-550, 104 Stat 2713, 15 USC & 78a.
[509] . HAZEN 502.
[510] . PL 101-432, 104 Stat 963, 15 USC & 78a
[511] . HAZEN 502.
[512] . PL 101-67, 109 Stat 737, 15 USC & 78 ant.
[513] . UCC & 8-102.
[514] . BRAYN 1059.
[515] . BENSTON 139.
[516] . BENSTON 139.
[517] . BENSTON 139.
[518] . BENSTON 139.
[519] . BENSTON 137.
[520] . Section 5 of the 1933(Securities Act).
[521] . İhraççının(issuer) yapamayacağı bu tür işlemlere “prohibited or required activities” adı verilir.
[522] . İhraççının yapabileceği bu tür işlemlere “permitted activities” adı verilmektedir.
[523] . HAZEN 5003.
[524] . “The Small Corporate Offerings Registration” (küçük anonim ortaklıkların halka arz işlemlerinde kayıt) şeklinde Türkçe’ye çevrilebilir
[525] . HAZEN 504.
[526] . HAZEN 504.
[527] . HAZEN 507 vd.
[528] . Securities Act of 1933 Section 11.
[529] . Securities Act of 1933 Section 12.
[530] . 15 USC & 771(2).
[531] . Securities Act of 1933 Section 24.
[532] . Securities Act of 1933 Section 17.
[533] . BENSTON 138.
[534] . SEC Release No. 34-18647(April 15, 1982).
[535] . HAZEN 509.
[536] . HAZEN 509.
[537] . HAZEN 510.
[538] . HAZEN 510.
[539] . Securities Exchange Act of 1934 Section 10(b).
[540] . 15 USC & 78j (b).
[541] . “Rule 10b-5” adı verilen düzenlemeye göre,
[542] . PL 104-290, 110 stat 3416, 15 USC & 78 a.nt.
[543] . “NSMSA” düzenlemesi bu amaçla, 1933 tarihli Menkul Kıymetler Kanunu(Securities Act) 18(c) maddesini değiştirmiştir.
[544] . “NSMIA” & 303(a). düzenlemesine, “the Investment advisors Act of 1940” düzenlemesi 203 A maddesini de değiştirmiştir. Buna göre eyaletler ile federal yönetim arasında, yatırım danışmanlığına(ınvestment advisors) ilişkin konularda 25 milyon $ altındaki işlemler eyalet düzenlemeleri kapsamına alınmıştır.