İKİNCİ BÖLÜM
Her ticari faaliyet temelde bir sözleşmeyi içerir. Sözleşme(contract)[1] ise, geçerli bir yükümlülüğü içeren anlaşmayı(agreement) ifade eder[2]. Sözleşmeler bir anlaşmadan kaynaklanırlar[3]. Bu yüzden sözleşmelere yükümlülük doğuran anlaşmalar adı da verilmektedir[4]. Sözleşme tanımının özünde, tarafların karşılıklı borç ve yükümlülüklerini içeren anlaşma yatmaktadır[5]. Bir yada daha fazla kişinin, hukuki sonuç elde etmek üzere iradelerini açıklamaları, sözleşmeyi oluşturur[6].
1. Sözleşmenin Unsurları
Sözleşmenin unsurları[7]; (1) tarafların birbirine uygun irade beyanı, (2) tarafların hukuki muamele yapma ehliyetine sahip olması, (3) tarafların anlaşması(agreement), (4) kanun herhangi bir şekil şartı öngörmüşse ona uygun olarak yapılması, (5) hukuka aykırı konular için yapılmamasıdır.
2. Sözleşmenin Konusu
Sözleşme değişik konulara ilişkin olabilir[8]. Örneğin, sözleşme bir işin yapılmasına ilişkin(hizmet) olabilir. Bir yol yapımında işçi çalıştırılmasında olduğu gibi. Sözleşme mülkiyetin devrine ilişkinde olabilir. Bir evin(real property)[9] yada bir otomobilin(personal property) sahibi tarafından, bir başka kişiye satılması gibi. Veya sözleşme her iki konuyu içeren karma konulu bir sözleşme de olabilir. Evin tamiratının yapılması sonrada satılması gibi.
3. Sözleşmenin Tarafları
Sözleşmede taahhütte bulunan kişi, vaad edendir(promisor). Taahhüt eden kimsenin, vaadde bulunduğu kimseye de, vaadde bulunulan(promisee) adı verilir. Sözleşmede vaad eden ve vaad edilen kişiler taraftırlar[10]. Vaad eden(promisor) kişi, genellikle sözleşmede bir borç veya yükümlülük altına giren kişi olup, buna borçlu(obligor) adı verilmektedir[11]. Vaadde bulunulan(promisee) yada borç veya yükümlülükten faydalanacak kişiye alacaklı(obligee) adı verilir[12].
Sözleşmede tarafların statüsünü tespit etmek, onları ilişkideki konumunu belirlemek, tarafların aralarındaki ilişkinin türünü tespit etme açısından son derece önem arz eder[13]. Örneğin, taraflardan biri evini diğerine bedel mukabili kullanmak üzere verirse, bu kişilerden ev sahibine(landlord veya lesser), kiracıya(tenant yada lessee), aralarındaki ilişkiye de kira sözleşmesi(lease) adı verilir. Taraflar bir başka şekilde, örneğin bir alım satım sözleşmesinde(a sales contract), satıcı(vendor) ve alıcı(vendee) olarak adlandırılır. Bir taşıma sözleşmesinde(transportation contract), yükleten(shipper) ve taşıyan(carrier) olarak adlandırılır. Sigorta sözleşmesi veya poliçesinde(insurance policy), sigortacı(insurer) ve sigortalı(insured) olarak adlandırılır. Tüm bu işlemler sözleşmedir. Ancak, bir bankanın yönetim kurulunun, diğer bir banka ile birleşmesi yönünde oy kullanması durumunda, birleşme için kullanılan oy, bankalar arasında sözleşme oluşturmaz[14].
Sözleşme tarafları gerçek kişiler yada tüzel kişiler olabilir[15]. Taraflar vekilleri aracılığıyla da sözleşme yapabilirler. Sözleşmede taraflar bir veya birden fazla olabilir. Örneğin; kredi kartı sözleşmesinde olduğu gibi. Sözleşme taraflar arasında, anlaşılan hususlarda sadece taraflar için bağlayıcıdır. Sözleşmede taraf olamayan kişiler için, sözleşme hüküm ve sonuç doğurmaz[16].
4. Sözleşmenin Doğuşu
The Uniform Commercial Code 1-201(11)’ e göre, sözleşmeler temelde bir anlaşmaya dayanır. Anlaşma(agreement) ise, taraflardan birinin(offeror) teklif yapması, kendisine teklif yapılan kimsenin(offeree), bu teklifi kabul etmesiyle gerçekleşir[17]. Bir başka deyişle, anlaşmada hem icap(offeror), hem de kabul(offeree) olmalıdır. İcap ve kabul birer irade açıklamasıdır. İcap veya kabulden birinin eksikliği halinde ortada bir anlaşma olmayacağından, sözleşmeden de bahsedilemez[18].
5. Tarafların Bağlılık Niyeti
Tarafların anlaşmaya vardıkları hususlara ilişkin olarak, borç ve yükümlülüklerini yerine getirme niyetleri, ortada bir sözleşmenin varlığından bahsetme açısından son derece önemlidir[19]. Bazen taraflar karşılıklı olarak anlaşmaya varırlar fakat, bunu sözleşme şekline getirmezler. Bazen de ortada sadece tarafların ön anlaşması vardır fakat, taraflar asıl sözleşmeyi bir türlü yapmazlar. Bazı durumlarda da taraflar gelecekte niyet ettikleri veya planladıkları hususlar üzerinde anlaşırlar fakat, bu hususları sözleşme şekline getirmezler[20].
6. Sözleşme Hürriyeti
Sözleşme hürriyeti(Freedom of Contract)[21], tarafların hukukun genel ilkelerine ve yürürlükteki düzenlemelere aykırı olmamak kaydıyla, büyük bir serbesti içerisinde her türlü konuda sözleşme yapma yetkisini ifade eder[22].
7. Sözleşmenin Türleri
Sözleşmeler değişik açılardan sınıflandırılabilir[23].
A. Şekli Sözleşmeler – Şekli Olmayan Sözleşmeler
Sözleşmeler şekil açısından, şekli sözleşmeler(formal contracts) ve şekli olmayan sözleşmeler(informal contracts) olmak üzere iki grupta incelenebilir. Şekli sözleşmeler; (1) onaylanması gereken sözleşmeler(contracts under seal), (2) kayıt altına alınacak sözleşmeler(contracts of record), (3) ticari senetler(negotiable ınstrument) şeklindedir. Onaylanması gerekli olan sözleşmelerde(contracts under seal)[24] onay, taraflarca sözleşmenin alt kısmına bastırılarak veya ayrı bir kağıda basılarak, sözleşmeye tutturulmak suretiyle şekil şartının gerçekleştirilmesidir. “Common law” bu tür sözleşmelerde onayın yapılmasını şekil şartı için yeterli görüyordu. Ancak çoğu eyalet, sözleşmeye tarafların imzalamasını takiben, hemen yan veya alt tarafına onay(seal) yada LS[25] ifadelerinin yazılmasını onay olarak kabul etmektedir. Sözleşmelerin onaylanmasını şart koşan düzenlemenin varlığı halinde, taraflar sözleşmeyi imzaladıktan sonra ayrıca onaylamaları(mühürlemeleri) de gereklidir[26]. “Common Law” düzenlemeleri sözleşmelere mühür basılmasını, yerine getirilmesi gerekli olan şekli formalite olarak görüyordu. Ancak bir çok eyalet, yaptıkları yeni düzenlemeler ile bunu değiştirdiler. The Uniform Commercial Code içerisinde yer alan onayla ilgili düzenlemelerde(the law of seal), mal satım sözleşmelerinde bunun uygulanamayacağını açıkça hükme bağlamıştır. Sözleşmelerin mühürlenmesi hususunda, açık bir düzenleme varsa buna uyulması gereklidir. Taraflarda sözleşme serbestisi(freedom of Contract) içerisinde, sözleşmenin onay(mühür) altına alınıp alınmayacağını kararlaştırabilirler.
Kayıt altına alınması gerekli olan sözleşmeler(a contract of record)[27], şekli sözleşmelerin bir türü olup, taraflar arasındaki borç ve yükümlülüğe ilişkin anlaşmanın mahkeme tarafından kayıt altına alınmasıdır. Örneğin. mahkemece tutuklanan birisinin, mahkemenin belirleyeceği bedel(kefalet) mukabilinde salınabileceği ve tutuksuz yargılanabileceğine ilişkin anlaşma, mahkeme tarafından kayıt altına alınır ve hükümlerini doğurur. Yine “the Federal Trade Commission” ile bir şirket arasında yapılan, şirketin belli davranışlardan kaçınacağına ilişkin anlaşma da, mahkemece kayıt altına alınarak hükümlerini doğurur.
Şekli olmayan sözleşmeler(informal contracts), şekli sözleşmelerin dışında kalan her türlü yazılı veya sözlü sözleşmeleri kapsar.
Sözleşmeler yapılış tarzlarına göre, açık veya zımni sözleşmeler olmak üzere ikiye ayrılırlar. Açık sözleşmeler(express contract) tarafların gerek sözlü, gerekse yazılı olarak sarih ifadelerle anlaşmaları sonucu oluşan sözleşmelerdir. Zımni sözleşmeler(implied contract) ise, tarafların sözlü yada yazılı bir ifadeleri olmaksızın, sadece davranışlarıyla anlaştıklarını göstermeleri sonucu oluşan sözleşmelerdir. Uygulamada açık sözleşmelerle, zımni sözleşmeler arasında önemli bir fark bulunmamaktadır. Ancak mahkemede ispat hukuku açısından, kendisine ispat yükü düşen(the burden of proving) taraf, aralarında sözleşme olduğunu, bedelin uygun olduğunu yada yapılan hizmet değerinin bedele uygun olduğunu ispatlamak durumunda kalacaktır[28].
Sözleşmeler geçerlilik durumlarına göre[29]; geçerli sözleşmeler(valid contracts), iptal edilebilir sözleşmeler(voidable contracts) ve geçersiz anlaşmalar(void agreement) şeklinde tasnife tabii tutulabilir. Geçerli sözleşmeler(valid contract), taraflar arasında bağlayıcı olan, geçerli hüküm ve sonuç doğuran sözleşmelerdir[30]. İptal edilebilir sözleşmeler(voidable contracts), tarafların kanunun öngördüğü bir takım şartları yerine getirmemeleri sonucu oluşan eksiklikten dolayı, iptal edilme ihtimalinin söz konusu olduğu sözleşmelerdir. Örneğin, sözleşmede taraflardan birinin hukuki muamele yapma ehliyetinde(the lack of capacity) eksiklik olması halinde, bu sözleşme iptal edilebilir bir sözleşmedir. Geçersiz anlaşmalar(void agreements) hukuken geçerli hüküm ve sonuç doğurmaya müsait olmayan anlaşmalardır. Örneğin, kanunun aradığı şekil şartlarına uymadan yapılan anlaşmalar böyledir.
D. Tek Taraflı ve Çok Taraflı Sözleşmeler
Sözleşmeler, tek tarafın irade açıklamasıyla hüküm ve sonuçlarını doğurabiliyorsa, bu tür sözleşmelere tek taraflı sözleşmeler(unilateral contracts)[31] adı verilir. Eğer sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurması birden çok irade açıklamasını gerektiriyorsa, bu takdirde çok taraflı sözleşmeler(bilateral contracts)[32] adı verilir.
İki taraflı sözleşmelerde, anlaşmanın oluşması için karşı tarafa teklifte bulunan kişiye icapçı(offeror), icapçının teklifte bulunduğu kimseye kabul eden(offeree) adı verilir[33]. İcapçı ile kabul eden, teklif edilen hususlarda karşılıklı olarak anlaşmaya varırlarsa, her iki taraf içinde bağlayıcı olan, hüküm ve sonuçlarını her iki taraf için doğuran bir sözleşme oluşur.
Tek taraflı sözleşmelerde ise, iki taraflı sözleşmelerin aksine, tek tarafın irade açıklaması ile sözleşme hüküm ve sonuçlarını doğurur. Tek taraf borç ve yükümlülük altına girer[34].
E. Sözleşme Benzeri(Quasi Contracts)
Bazı hallerde, taraflar arasında yukarıda açıkladığımız manada oluşan bir sözleşme söz konusu olmaz. Başka bir deyişle, taraflar arasında karşılıklı irade açıklaması sonucu veya zımni olarak davranışları sonucu bir sözleşme vuku bulmaz. Ortada bu şekilde bir sözleşme olmamasına rağmen, mahkeme hak ve adalet gibi hukukun temel ilkelerine istinaden, tarafların mağduriyetini aralarında bir sözleşme varmış gibi karara bağlar. Bu tür işlemlere sözleşme benzeri(quasi contract) adı verilir[35].
Sebepsiz zenginleşmenin önlenmesine(prevention of unjust enrichment) ilişkin hususlar, sözleşme benzerlerine güzel örnek oluştururlar. Örneğin, bir boyacı yanlış adres yüzünden, yanlışlıkla bir başkasının evini boyamaya başlasa, o kimse bunu görse ve sesini çıkarmasa, bir yanlışlık olduğunu ve kendisinin böyle bir talepte bulunmadığını boyacıya söylemesi gerekirken söylemese, boyacı yanlışlığını fark edemeden evin boyasını bitirmiş olsa, sonrada bu kişiye faturayı götürse, kişi aralarında sözleşme olmadığını(no contract) ileri sürerek ödeme yapmaması halinde, durum sebepsiz zenginleşmeye konu olur. Mahkeme burada, boyacının yanlışlığından istifade eden kişinin sebepsiz zenginleşmesine dayanarak, sözleşme benzeri sorumluluğuna(quasi contractual) hükmederek, boyacıya makul bir ödemede bulunulmasına karar verecektir[36].
Sözleşme benzeri sorumluluk(quasi contractual), sadece taraflar arasında sözleşme olmaması(no contract) halinde değil, iptal edilebilir sözleşmelerde(avoidable contract) yada geçersiz anlaşmalarda(void agreement) da söz konusu olabilir[37].
II Anlaşma(The Agreement)
Sözleşmelerin temelinde bir anlaşma bulunmaktadır. Anlaşma ile sözleşmeler doğarlar ve hüküm ve sonuçlarını doğururlar. O halde sözleşmeyi anlayabilmek için, anlaşmayı tarif etmek yararlı olacaktır.
1. Teklif
Hukuken geçerli bir anlaşmadan bahsedebilmek için, ortada taraflardan birince yapılmış bir teklif(offer) olmalıdır. Teklif(offer), belli bir konu ile ilgili olarak, akdi ilişkiye girmek isteğinin icapçı(the offeror) tarafından, karşı tarafa açıklanmasıdır[38]. Teklif, bir şey yapmak, bir şeyden kaçınmak yada bir şey yapmamak şeklinde tezahür edebilir[39]. Bir tekliften bahsedebilmek için de bir takım özelliklerin teklifte bulunması gereklidir.
A.Sözleşme Yapma Niyeti
Ortada hukuken geçerli bir tekliften bahsedebilmek için, teklifin sözleşme yapmak niyetiyle(contractual intention) ortaya atılması gereklidir[40]. Bir başka deyişle, icapçının(the offeror), bir yükümlülükle bağlı olabileceği arzusunun, karşı tarafa bildirilmesidir. Yapılan irade açıklamasının teklif olup olmadığını tespitte, kullanılan sözleşme niyetinin varlığı objektif kriterler tarafından tespit edilecektir[41]. Ayrıca sözleşme yapma niyetinin varlığı, irade açıklamasında bulunan kişinin davranışlarından da anlaşılabilir. Örneğin, kişi irade açıklamasını içeren yazılı metni imzalayıp, karşı tarafa göndermişse, bu kişinin icapçı olduğu, yaptığı irade açıklamasının teklif olduğu hususunda tereddüt etmemek gereklidir.
Uygulamada genellikle, teklif yapmaya çağrı(invitation to negotiate) beyanları ile teklif beyanları birbirine karıştırılmaktadır[42]. Tarafların birince yapılan ilk irade açıklamaları, her zaman sözleşme yapma niyetini içeren beyanlar olmayabilir. Bu tür irade açıklamaları genellikle, ya da müzakereye davet yada pazarlık işlemi şeklinde yorumlanabilir[43]. Örneğin. Bir satıcı, satmak istediği mallara ilişkin fiyat listesini karşı tarafa göndermiş olsa, bu işlem teklif olarak yorumlanamaz. Bu işlem, satıcının sadece fiyat listesinde belirtilen şartlarda, alıcının yapacağı tekliflere açık olduğu şeklinde yorumlanabilir. Bir başka deyişle, bu satış listesini alan alıcı, listede belirtilen şartlarda malı almak istediğini satıcıya bildirirse, bu irade beyanı teklif olarak yorumlanabilir. Çünkü, satıcı fiyat listesini herkese gönderebilir, ancak satıcının bu fiyattan satabileceği mal sayısı sınırlıdır. Bu açıdan satıcının yaptığı işlem, teklif olarak değil, teklife çağrı şeklinde yorumlanmalıdır. Bu kural tacir ve satıcılar için kabul edilen bir ilke olup, satım için ilanları(for sale) da bu çerçevede yani teklif çağrısı(invitation to negotiate) olarak yorumlamak yerinde olacaktır[44].
Rayiç fiyatlar(quotations of prices) üzerinden yapılacak irade açıklamalarının, teklif yada teklife çağrı olarak anlaşılıp anlaşılmayacağı, tarafların niyet ve davranışları göz önünde bulundurularak anlaşılacaktır.[45] Uygulamada, satıcının rayiç bedel yada fiyat etiketleri(price tags) üzerinden malları satmak niyetinde olduğu, bunun teklif değil, teklife çağrı olduğu kabul görmektedir[46].
Bazı hallerde, hiçbir şüpheye mahal vermeden, yapılan irade açıklamasının tekliften daha ziyade, teklife çağrı olduğu açık olarak anlaşılır. Örneğin, resmi kurumlarca yapılan ihale ilanlarında durum böyledir. Bu tür ilanlarda yönetim, şekil ve şartlarını belirleyerek çizdiği çerçeve içerisinde, en düşük fiyat indirimini yapacak(invited to submit bids) müstecirle anlaşma yapabileceğini ifade etmektedir. Burada ihaleyi ilana çıkaran yönetimin yaptığı işlem teklife çağrı, müstecirlerin yaptıkları fiyat indirimine ilişkin işlem, teklif olarak yorumlanabilir[47]. Bir irade açıklamasının, sözleşme niyeti ile yapılıp yapılmadığı hususu, irade açıklamasında bulunan kişinin tavır ve davranışlarından ve sarf ettiği sözlerden anlaşılmaya çalışılmaktadır[48]. Bu yorumlamalardan irade açıklamasında bulunan kişinin, sözleşme yapma ve yükümlülük altına girme niyetinin olduğu anlaşılıyorsa, ortada hukuken geçerli bir teklif var demektir.
B. Gelecekte Bir Sözleşme Yapmak İçin Anlaşma
Taraflar sözleşme serbestisi(freedom of contract) içerisinde, istedikleri gibi anlaşma yapabilirler. Ancak taraflardan birinin yapmış olduğu teklif, gelecekte yapılması düşünülen sözleşmeye ilişkin ise, bu teklifin sözleşmenin tüm esaslı unsurlarını içermesi gerekir[49]. Eğer gelecekte yapılması düşünülen sözleşmeye ilişkin teklif, sadece tarafların ilerde sözleşme yapmak istediklerine ilişkin ise veya ilerde yapılması düşünülen sözleşmenin şekil ve şartları belli değilse, ortada hukuken geçerli bir tekliften söz edemeyiz[50]. Dolayısıyla böyle bir teklifin karşı tarafça kabul edilmesi halinde de, taraflar arasında anlaşmanın varlığından söz edilse bile, sözleşmeden bahsetmemiz mümkün olmayacaktır[51]. Bu halde zaten, gelecekte taraflar sözleşme yapıncaya kadar, hiçbir yükümlülük ve borç altına girmeyeceklerdir[52]. Örneğin, taraflardan biri, gelecekte bir başkasının arsası üzerine ev yapabileceği teklifinde bulunsa, arsa sahibi de bu teklifi kabul etse, ortada taraflar arasında bir sözleşmenin varlığında bahsedemeyiz. Çünkü burada evin ne şekilde ve ne kadara yapılacağı gibi esaslı unsurlar üzerinde hiçbir anlaşma bulunmamaktadır. Tarafların burada borç ve yükümlülüğünün olduğundan, dolayısıyla da sözleşmenin olduğundan bahsedilemez[53].
C. Teklif Açık ve Kesin Olmalı(Definiteness)
Teklif(offer), açık ve kesin olmalıdır[54]. Sözleşmenin içeriği, tekliften hiçbir şüpheye mahal vermeyecek surette, net olarak anlaşılmalıdır. Eğer teklif açık değilse yada belirsiz ifadeler kullanılmışsa ve de sözleşmenin içeriği tekliften anlaşılamıyorsa, o takdirde ortada bir sözleşmenin varlığından bahsedemeyiz [55].
Bazı hallerde teklif, sözleşmenin bazı unsurlarını içerir, bazılarını ise açık bırakır. Bu durumda teklifte açık bırakılan hususların, sözleşmenin esaslı unsurlarından olup olmadığı nazara alınmalıdır[56]. Eğer boş bırakılan hususlar, malı fiyatı yada sözleşmenin konusu gibi esaslı unsurlara ilişkin ise, ortada bir sözleşmeden yoktur. Eğer boş bırakılan hususlar, ifa yeri gibi tali unsurlara ilişkin ise, ortada bir sözleşme vardır[57]. Bazı hallerde de, teklif açık ve kesin değildir ama sonradan bazı referanslar ile belirsizlik giderilebilir. Bu belirsizlik, tarafların daha önceki ilişkileri, daha önce yapmış oldukları sözleşmeler veya ticari teamül ve uygulamalar göz önünde bulundurularak giderilebiliyorsa, ortada taraflar arasında bir sözleşme vardır[58].
Teklifteki belirsizlik, taraflardan değil de sözleşmenin yada işin niteliğinden kaynaklanabilir. Sözleşmenin konusunun kısım kısım ifasının mümkün olduğu bölünebilir edimli sözleşmeler(divisible contract)[59], malın bedelinin ifa anındaki veya tarafların belirleyeceği tarihteki piyasa fiyatına(rayiç bedel) göre belirleneceğine ve mal ve hizmetlerin ifa edileceğine ilişkin sözleşmeler(requirements contract veya output contract)[60] gibi.
D. Teklif, Kabul Edene(The Offeree) Ulaşmış Olmalıdır
Teklifin hukuken geçerli olması için teklifin, kabul edene(the offeree) ulaşması gereklidir. Karşı tarafa ulaşmayan teklifin, hüküm ve sonuç doğurması mümkün değildir[61]. Burada teklifin karşı tarafa ulaşmasından maksat, kabul edenin bu teklifi öğrenmesi ve bilmesidir[62].
2. Teklifin Sona Ermesi
Kabulcü(an offeree) sona ermiş bir teklifi kabul edemez. Teklif, geri çekme(revocation), karşı teklif(counteroffer), reddetme(rejection), süreyi geçirme(lapse of time), ölüm(death), ehliyetsizlik(disability) gibi değişik hallerde sona eren bir işlemdir[63].
İcapçı, teklif kabul edilmeden önce her zaman dönebilir[64]. Eğer icapçı teklif kabul edilmeden önce, tekliften dönmüşse, kabulcü dönülen teklifi, kabul etmek suretiyle geçerli bir sözleşme oluşturamaz[65]. Örneğin, müzayedeli satımlarda(auction sale)[66], artırım ve eksiltmeler(bidder) birer teklif olup, müzayedeci tarafından kabul edilmeden önce, her zaman geri çekilebilir. Bu teklifler geri çekildikten sonra, müzayedeci tarafından kabul edilip, bu şekilde sözleşme oluşturulamaz.
Teklifin kabulü için, icapçı herhangi bir süre belirtmişse(örneğin 15 gün içinde gibi) yada belli bir tarihe kadar süre vermişse(örneğin 2.2.2001 gibi), kabulcü kabul ettiğini açıklayana kadar, bu süreler içerisinde yine icapçı tekliften dönebilir[67]. Tekliften dönme işlemi herhangi bir şekil ve usul şartına bağlı değildir. Teklifin sona erdiğini gösteren her kelime veya işaret dönme işlemi için yeterlidir[68]. Tekliften dönüldüğü kabulcüye doğrudan veya dolaylı olarak ulaşacağı ana kadar, kabulcü hala ortada hukuken geçerli bir teklif olduğu inancını taşır. Dolayısıyla tekliften dönme işleminin hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi için, kabulcüye ulaşması gereklidir[69]. Tekliften dönme işlemi yazılı olarak yapılmışsa, bu işlemin kabulcünün öğrenebileceği varsayılan işyeri, vekil veya ikametgahına ulaşması yeterlidir[70]. Tekliften dönüldüğünü kabulcü dolaylı olarak da öğrenebilir. Örneğin, bir arsa satıcısı, gayri menkulü satmak için alıcıya teklifte bulunsa, bu arada aynı gayri menkulü üçüncü bir kişiye satarsa, kabulcü bunu dolaylı olarak öğrenmiş olsa, tekliften dönülmüş olur. Burada önemli olan husus, tekliften dönme işleminin, kabulcünün teklifi kabul ettiğinin icapçıya varmadan önce, ulaşmasıdır[71]. Örneğin, tekliften dönme işlemi mektupla, kabul işlemi E-mail ile yapılmışsa, E-mail mektuptan daha önce ulaşacağı için, iki taraf arasında sözleşme doğacaktır.
Bazı hallerde, teklif kabul edilmeden önce dönülebileceği kuralına, istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalardan birisi, tercihli sözleşmedir(option contract)[72]. Bu sözleşmeler, icapçının belli bir süre içerisinde veya belli bir süreye kadar teklifle bağlı olduğunu ve bu süreler içerisinde icapçının bundan dönemeyeceği hükümlerini ihtiva eder[73]. Diğer istisna ise, firma teklifleridir(firm offers). Kanuni düzenlemeler, teklifi yapan firma ise, bunlarda en azından belli süre içerisinde dönülemeyeceğini kararlaştırmışlardır. Bu düzenlemelerden bir kısmı, tekliften hiç dönülemeyeceğini, bazıları ise belli süre içerisinde dönülemeyeceğini hükme bağlamışlardır. “The Commercial Code”, tacirler tarafından imzalanarak, yazılı şekilde gönderilen mal satımına ilişkin tekliflerden, icapçının azami üç aylık süre içerisinde bundan dönemeyeceğini hükme bağlamıştır[74].
Kabulcü kendisine gelen teklifi reddedebilir, kabul edebilir yada değiştirip kabul edebilir. Kabulcünün kendisine gelen teklifin şartlarını değiştirmesi veya yeni şartlar eklemesi ve bunları kabul ettiğini icapçıya göndermesi, orijinal teklifin kabul edilmediği, yeni bir teklif(counteroffer) olarak yorumlanmaktadır[75]. Teklif şartlarının değiştirilmesi yada ilave şartların eklenmesi ile kabul, orijinal teklifin reddi anlamında olup, yeni bir teklif oluşturur(counteroffer). Ayrıca burada hukuken hüküm ve sonuçlarını doğuran bir sözleşmede oluşmamıştır[76]. Örneğin, (A), kullanılmış otomobilini 1000$ satmak için (B) ye teklifte bulunmuşsa, (A)’nın bu teklifi orjinal teklif(the original offer) dir. (B) bu teklife cevapta, bu arabayı 750 $ alabileceğini ifade etmişse, bu orijinal teklifin reddi anlamında ve onun yerine geçen farklı ve yeni bir tekliftir. Kabulcü tarafından yapılan bu teklife de, karşı teklif(counteroffer) adı verilir.
Karşı teklifler(counteroffer) konusunda herhangi bir sınırlama getirilmemiştir. Orijinal tekliflere tamamen aykırı olan karşı teklifler de yapılabilir[77].
Kabulcü, kendisine ulaşan teklifi reddetmiş ve bunu icapçıya bildirmişse, teklif sona ermiş demektir. Burada önemli olan husus, teklifin reddedilmesinin icapçıya bildirilmesidir. Bu bildirim(communication of a rejection) teklifi sona erdirir[78].
İcapçı, teklifin belli bir tarihe kadar kabule açık olduğunu beyan etmişse, teklif bu süre içerisinde kabul edilmemişse, süre sonunda hiçbir şey yapmaya gerek kalmadan sona erecektir.Bu durum özellikle, teklifin belli süreye kadar geçerli olduğu, süre bitiminden sonra bu teklifin hiçbir hüküm ifade etmeyeceği bildirilmişse söz konusu olur[79].
Eğer teklif belli bir süreye kadar geçerli olacağına ilişkin hükümler ihtiva ediyorsa, bu süre sona erdikten sonra yapılacak kabuller, sözleşmenin doğması için hüküm ve sonuç ifade etmeyecektir[80]. Eğer bu şekilde bir zaman kısıtlaması getirilmemişse, o takdirde sözleşme konusuna göre, değişebilecek şartlara bağlı olarak, makul bir süre içerisinde teklif sona erecektir. Örneğin, teklif domates gibi bir malın satılması teklifini içeriyorsa, çok kısa zaman içerisinde sona erecektir. Satıcı, bu şekilde belirlenen zamanın sona ermesinden sonra teklifin kabul ederse, satıcının kabulü sadece karşı tekliften(counteroffer) ibaret olup, karşı teklif, alıcı tarafından kabul edilmedikçe bir sözleşme oluşmayacaktır[81].
İcapçı veya kabulcüden birisi, teklif kabul edilmeden önce ölürse veya temyiz kudretini kaybederse, teklif otomatik olarak sona erecektir[82].
Teklif yapıldıktan sonra, yapılması düşünülen sözleşme hukuka aykırı(illegal) bir duruma düşmüşse, teklif hukuka aykırı işlemler için yapılamayacağı için, sona erecektir[83].
3. Teklifin Kabulü
Kabul, teklif şartlarının kabulcü tarafından onaylanması demektir. Taraflar arasında teklifin kabul edilip edilmediği sorunu, objektif kriterlere göre tespit edilecektir.
Kabulün oluşması için, herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Fakat kabul anlamına gelen ifadelerin, herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek şekilde açık ve kesin olması gereklidir[84]. Kabulcü, kendisine sunulan teklifi kabul edebilir, reddedebilir veya yeni şeyler ekleyip yada değiştirip geri gönderebilir[85]. Buna sözleşme hukukunda(contract law[86]) kabulcü özgürlüğü(freedom of the offeror) adı verilmektedir. Kabulcünün bu özgürlüğü, tüketicileri koruma kanunu(consumer protection laws) ve ayrım karşıtı düzenlemeler(antidiscrimination law) tarafından sınırlandırılabilir[87].
Kabul, taraflar arasında bir anlaşmanın yapılıp yapılmadığını tespitte tek ölçüdür. Kabulcü tarafından, teklif kabul edildiğinde, taraflar arasında bir anlaşma ve sözleşme vuku bulur[88]. Teklifin kabul edilmesinden sonra, her iki taraf içinde bağlayıcı hükümler ve yükümlülükler doğar. Teklifin kabul edilmesinden sonra, taraflardan hiç biri, diğer tarafın müsaadesi olmaksızın sözleşmeyi iptal edemez ve sözleşmeden dönemezler[89].
Kabulcü, kabule ilişkin olarak kullandığı ifadesinde, kendisine teklif edilen şartlar çerçevesinde, sözleşmeye girmek niyetinde olduğunu göstermelidir[90]. Kabul beyanının hukuki sonuç doğurabilmesi için bu şekilde olması gereklidir.
Kabul, sözlü veya yazılı olarak yapılabileceği gibi, kabul anlamına gelecek belli davranış şekilleriyle veya hareketle de yapılabilir[91]. Örneğin, baş sallamak suretiyle, kabul edildiği ifade olunabilir. Ancak burada da kabulün, açık ve kesin olduğu anlaşılmalıdır.
Kabul için kullanılan ifadelerin açık ve kesin olması yanında, şartsız da olması aranır[92]. Eğer kabulcü, kendisine sunulan teklifi değiştirerek veya ek şartlar koyarak kabul ettiğini ifade etmişse, bu kabul değil, karşı teklif(counteroffer) olarak mütalaa edilir. Bu durumda ortada ne bir anlaşmadan, ne de bir sözleşmeden bahsedemeyiz[93]. Dolayısıyla tarafların yükümlülüğünden de bahsedemeyiz. Ancak, kabulcü tarafından teklife eklenen şartlar;(1) sözleşmenin bir kısmı olarak zaten kanun tarafından düzenlenmişse, (2) sadece bir istekten ibaretse, yada (3) yalnızca yazışmaya ilişkin bir detaydan ibaretse, bu takdirde kabul hukuken hüküm ve sonuçlarını doğurur[94].
Teklif, sadece kendisine doğrudan iletilen, kişi tarafından kabul edilir. Eğer teklif, kendisine sunulandan başka bir kişi tarafından kabul edilmişse, bu takdirde taraflar arasında sözleşmenin doğduğundan bahsedemeyiz[95].
Eğer teklif, bir kişiden ziyade belirli bir sınıfa yapılmışsa, o sınıfa giren herhangi biri tarafından kabul edilebilir[96]. Teklif, daha geniş manada kamuya açık olarak yapılmışsa, bu takdirde de, tekliften haberdar olan herkes tarafından kabul edilebilir.
Kabulün ne şekilde yapılacağına ilişkin, herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak icapçı, kabulün ne şekilde yapılabileceğine ilişkin bir yöntem belirleyebilir[97]. Eğer icapçı kabul için, bu şekilde bir yöntem öngörmüşse, kabulün geçerli olması bu istenen tarzda yapılmasına bağlıdır[98]. Örneğin, icapçı eğer kabulün yazılı şekilde yapılması gerektiğini belirtmişse, kabulcünün sözlü olarak kabul ettiğini ifade etmesi halinde, taraflar arasında sözleşme doğmaz. Çünkü kabul işlemi, icapçının istediği şekilde yapılmamıştır. Kural olarak, kabulcünün sessizliği veya hareketsizliği, teklifin kabulü anlamına gelmez[99]. Ancak taraflar arasındaki ilişkilerden, kabulcünün sessiz kalmasının, kabul ettiği anlamına geldiği sonucuna varılabilir[100]. Örneğin iki taraf arasında benzer sözleşmeler sürekli yapılıyorsa, aralarındaki ilişkilerde sessiz kalmanın kabul edildiği anlamı çıkarılıyorsa, kabulcünün sessiz kalması, sözleşmenin doğmasına sebebiyet verecektir.
Kabulcü tarafından onaylanan teklifin, hüküm ve sonuçlarını doğurabilmesi açısından ulaşması önemli bir sorundur.
a. Tek Taraflı Sözleşmeler(Unilateral Contract)
Eğer icapçı, tek taraflı sözleşme(unilateral contract)[101] için teklif yaparsa, kabul beyanının ulaşması gerekli değildir. Bu durum sözleşmenin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Kabulcünün, teklifi kabul etmesi sözleşmenin oluşması için yeterlidir.
b. İki Taraflı Sözleşme(Bilateral Contract)
Eğer teklif, iki taraflı sözleşmeye(bilateral contract)[102] ilişkin olarak yapılmışsa, kabul beyanı icapçıya ulaşmadıkça, hukuken etkili hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. İki taraflı sözleşmeler için yapılan tekliflerin, kabulcü tarafından onaylanması ve kabul beyanının icapçıya yada onun temsilcisine ulaştırılması, sözleşmenin doğabilmesi için şarttır[103].
Kabul beyanının, postayla veya telgrafla icapçıya gönderilmesi halinde, kabulün hüküm ve sonuçlarını ne zaman doğuracağı önemli bir sorundur. Eğer icapçı, aksini kararlaştırmamışsa, postalanan kabul etkisini uygun olarak postalandığı tarihten itibaren hüküm ve sonuçlarını doğurur. Buna “mailbox rule”[104] adı verilmektedir. Eğer icapçı, kabul beyanının kendisine ulaşmadan, hüküm ve sonuç doğurmayacağını belirtmişse, bu takdirde kabulcü tarafından postalanan kabul beyanı, icapçıya ulaşıncaya kadar hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Bu halde de “mailbox rule” adı verilen kural uygulanmayacaktır[105]. Bazı hallerde, kabul beyanının postalanıp postalanmadığı veya imha edilip edilmediği hususunun, mahkemede ispat edilmesi gerekir. Bu durum, icapçının kendisine kabul beyanının ulaşmadığını iddia etmesi veya kabulcünün bunu postaladığını iddia etmesi halinde söz konusu olur. İcapçı böyle bir durumda, kendisine postalandığı iddia edilen kabul beyanının gelmediğini veya kendisinin teklifi geri çektiğini bildirdikten sonra kendisine ulaştığını her türlü delil ile ispatlayabilir. Kabulcü ise, postaneden yada ilgili yerlerden alabileceği belgelerle, kabul beyanının icapçıya gönderildiğini ispat edebilir. Mahkemede duruma göre, hakim veya juri bu ispat durumlarını göz önünde bulundurarak, durumu tespit eder[106].
Kabulcü, kendisine icapçı tarafından gönderilen teklifin, sonradan geri alındığını yada iptal edildiğini öğrenemeden, kabul beyanını postalayabilir. Bu durumda, teklifin geri alındığı veya iptal edildiği beyanı, kabulcüye ulaşıncaya kadar, orijinal teklif geçerliliğini sürdürür. Dolayısıyla, “mailbox rule” adı verilen kural gereği, teklifin geri alındığı veya iptal edildiği ulaşmadan, kabul beyanının postalanması sözleşmenin doğması için yeterlidir[107].
Genellikle eyalet düzenlemelerinde yada tarafların kararlaştırmalarında, kabulün yazılı olarak yapılacağına yada sözleşmenin ancak yazılı kabul ile doğabileceğine ilişkin hükümler olmadıkça, telefon ile de kabul söz konusu olabilir[108]. Kabul hüküm ve sonuçlarını, telefon konuşmasının yapıldığı yer ve zamanda doğurur[109]. Örneğin Kansas da yaşayan bir kişi, iş için Missuri de faaliyet gösteren bir işverene müracaat etse, telefonla Missuri’deki işveren arayıp kabul etse, bu takdirde sözleşme Missurideki kanunlara göre doğar. Bu sözleşme ile ilgili olarak çıkan uyuşmazlıklara, Missuride yürürlükte olan iş ve diğer kanunlar uygulanır.
Günümüzde ticari ilişkiler artık e-mail ve fax gibi elektronik iletişim araçları ile yürütülmektedir. Ancak halen sözleşmeler de fax ve e- mail ile teklif ve kabullerin yapılabileceğine ilişkin hukuki düzenlemeler bulunmamaktadır. Telefon, telgraf ve posta ile kabulün geçerli olacağının benimsendiği günümüz ticari ilişkilerinde, e-mail ve fax ile yapılacak kabullerde geçerli olacaktır[110]. Özellikle uluslar arası ticarette ilişkiler e-mail ve fax ile yürütülmektedir.
H. Müzayede Satış(Auction Sale)
Müzayedeli satışlarda(auction sale)[111], teklifler artırma ve eksiltme yapılmak suretiyle gerçekleştirilir. Müzayedeli satışlarda, müzayedeyi yapan ile teklifte bulunanlar karşılıklı olarak, yaptıkları eksiltme ve indirimler ile malın fiyatını bulmaya çalışırlar. Müzayedeci ile teklif verenin beyanı uyuşunca, müzayedeci teklifi kabul ettiğini ifade etmek içini elindeki çekici masaya vurur, işte bu noktada kabul beyanı hüküm ve sonuçlarını doğurur[112].
III. Ehliyet (Capacity and Genuine Assent)
Sözleşmelerin temelinde bir anlaşma vardır. Sözleşmenin geçerliliği, bu anlaşmanın hukuki muamele ehliyetine sahip(contractual capacıty) kişiler arasında yapılmış olmasına bağlıdır. Yine tarafların iradesi de(genuine assent)[113], sözleşmenin geçerliliğini etkileyen diğer bir faktördür. Özelikle irade bozukluğu hallerinde, sözleşmenin geçerliliği konusu önem arz eder.
1. Hukuki Muamele Yapma Ehliyeti(Contractual Capacity)
Kişilerin yapmış olduğu hukuki muameleler, hukukun öngördüğü şartlara ve vasıflara haiz olan kişiler tarafından yapılmış olmalıdır. Hukuk, kişilerin yapacakları işlemlerin neticelerini önceden görmelerini ister. İşte tüm bunlar hukuki muamele ehliyeti(contractual capacity)[114] ile yakından ilgilidir. Bazı kişilerin hukuki muamele yapma ehliyeti eksiktir. Bu eksiklik kişilerin, yaş küçüklüğü gibi mevcut durumlarına dayanabileceği gibi, akıl hastalığı gibi, gerçek olaylara da dayanabilir.
Hukuki muamele ehliyeti, kişinin yapmış olduğu işlemin hüküm ve sonuçlarını önceden görebilme veya anlayabilme yeteneğidir[115]. Hukuki muamele ehliyetinde eksiklik olan kişiler, yaptıkları işlemlerin hüküm ve sonuçlarını, tam manası ile anlayabilme yeteneğinden mahrumdurlar. Kural olarak herkesin, aksi ispat edilinceye kadar hukuki muamele ehliyetine sahip olduğu varsayılır[116].
a. Ehliyetsizlik Durumu
Hukuk, bir takım insanların hukuki muamele ehliyetini sınırlandırmıştır. Hukuk, bu kişileri hukuki muamele ehliyetinden mahrum ederek, onların koruma altına almıştır[117]. Bu sınıfa giren kişilerin çoğu, gayri reşit kişiler olarak tanımlanmaktadır[118].
Son zamanlara kadar, hukuki muamele ehliyeti konusunda kişiler arasında bir takım ayrımlar yapılmaktaydı. Örneğin evli kadınlar ve yabancılar gibi. Yine cezai amaçlı olarak, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenler yada suçlananlar da, ehliyet bakımından kısıtlanmaktaydı. Bu gün evli kadın veya yabancı gibi sınıfsal ayrımlar terk edilmiş, kişiler hukuki muamele ehliyeti bakımından, kanun önünde eşit olarak kabul edilmeye başlanmıştır. Mahkemeler hukuki muamele ehliyeti ile ilgili olarak verdikleri kararlarda, evli kadınlar ile evli olmayan kadınlar arasında hiçbir ayrım yapmamaktalar[119]. Uluslar arası anlaşmalar vasıtasıyla yabancılara karşı, ehliyetle ilgili sınırlandırmalar da kaldırılmaktadır. Ceza olarak, hukuki muamele ehliyeti üzerindeki sınırlandırmalar tartışılmakta, özellikle anayasaya aykırılığı üzerinde durulmaktadır. Öyle görülüyor ki, yakın zamanda bu sınırlandırmaların tamamı ortadan kalkacaktır.
b. Gerçek Ehliyetsizlik
Gerçek ehliyetsizlik(factual ıncapacity)[120], kişiye ait fıtri arızalardan kaynaklanan eksiklik halidir. Gerçek ehliyetsizlik hallerine, buhran hali, akıl hastalığı, uyuşturucu ve alkol düşkünlüğü, yaş küçüklüğü yada insanın makul surette hareket edebilme iktidarından mahrum eden bedeni ve ruhi eksiklikler, örnek olarak gösterilebilir[121]. Gerçek ehliyetsizlik hallerinin, sözleşme anında olması, sözleşmenin akıbetini etkiler[122]. Sözleşme yapıldıktan sonra bu gibi hallerin ortaya çıkması durumunda, sözleşme üzerinde etkili olamaz.
B. Gayri Reşit Olma(Minors)
Gayri reşit olanlar(minors)[123] da sözleşme yapabilir[124]. Hukuk, gayri reşit kimseleri korumak için, onların yapmış oldukları sözleşmeleri, ehliyet eksikliği yüzünden iptal edilebileceğini(a class lacking contractual capacity) hükme bağlamıştır[125].
Müşterek hukukta(common law), erkek yada kadın olsun, 21 yaşın altında her kişi gayri reşit olarak kabul edilirdi. Buna göre, kişi 21. yaş gününden bir gün önce reşit olurdu. Buna müşterek hukukta, “the day before the birthday rule” (doğum gününden önceki gün kuralı) adı verilmekteydi. Günümüzde reşit olma yaşı, 21’ den 18’e düşürülmüştür. Yani 18 yaşını tamamlayan herkes reşit olarak kabul edilir.
C. Ehliyetsizler(Incompetents)
Akli olarak yetersiz olan kişiler genellikle ehliyetsiz(incompentent)[126] olarak adlandırılır. Bu gruba giren kişiler, sözleşme yapma açısından eksik ehliyetli olarak kabul edilir. Akıl yetersizliğine dayanan ehliyetsizlik hali, yaş küçüklüğü, akıl zayıflığı, akıl hastalığı, aşırı alkol ve uyuşturucu düşkünlüğü sebepler arasında sayılabilir[127]. Bu tür rahatsızlıklar kişilerin doğru anlama yeteneğini etkilediğinden, isabetli karar vermeleri söz konusu olmaz. Mahkeme bu kişilere vasi tayin edebilir(appointment of guardian)[128]. Kendisine vasi tayin dilen kişilerin yaptıkları veya yapacakları işleme vasi tarafından izin veya muvafakat edilmesi gereklidir. Dolayısıyla ehliyetsiz kişilerin yapmış olduğu sözleşmeler iptal edilebilir[129].
Kural olarak, taraflardan birinin sözleşme yapıldığı anda sarhoş olması(intoxicated person)[130] ve sözleşme yaptığını fark etmesi halinde, bu durum sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Ancak sarhoşluğun derecesi, kişinin sözleşme yaptığını fark edemeyecek nitelikte ise, bu kişi tarafından sözleşme iptal edilebilir.
2. Düzeltme Yolları(Remedies)
Taraflar arasında mevcut olan anlaşmada bir takım eksiklikler söz konusu ise, baş vurulacak yollar(remedies)[131], sözleşmenin feshi(rescission), tazminat davası(an action for damages), yada sözleşmenin eksikliklerinin tamamlanarak düzeltilmesidir(an action for reformation of the contract).
Eğer sözleşme bir takım sebepler yüzünden iptal edilebilir(voidable)[132]nitelikte ise, o takdirde sözleşmenin feshi(rescission)[133]yoluna gidilebilir. Sözleşmede aldatılan tarafın zararları(damage)[134] karşı tarafça tazmin edilir. Bazı hallerde, sözleşme değişen şartlara ve vuku bulan fevkalade olaylara göre, mahkemece uygun hale getirilebilir(reformation of contract by a court)[135].
IV. Sözleşmelerin Şekli(Form of Contract)
Sözleşmeler ne zaman yazılı yapılmalıdır? Yazılı sözleşmeyi etkileyen hususlar nelerdir? Bu sorular sözleşmelerin şekli ile ilgili hususlardır.
1. Yazılı Sözleşmeler
Genellikle, bir sözleşmenin geçerliliği, yazılı veya sözlü olup olmamasına bağlı değildir. Ancak, bazı hallerde kanun, sözleşmelerin yazılı yapılmasını belirtmiş olabilir[136]. Sözleşmelerin kanunen yazılı yapılması zorunluluğu “the statute of frauds”[137] belirtilmiş olabileceği gibi, ayrıca taraflarda, kanuni zorunluluk olmamasına rağmen, sözleşmenin yazılı olarak yapılmasını kararlaştırabilirler.
Sözleşmelerin yazılı yapılmasının zorunlu(the statute of frauds) olduğu genellikle şunlardır[138];
- Sözleşmenin yapılış tarihinden itibaren bir yıl içerisinde ifa edilemeyecek anlaşmalar.
- Gayri menkuller üzerinde her türlü anlaşmaları,
- Kefalet anlaşmaları,
- $ 500 yada daha fazla değere sahip mal satım yada diğer sözleşmeleri,
ABD hukukunda, elektronik mail(e-mail) ve faksın, yazılı şekil(the statutes of frauds) yerine geçip geçmeyeceği tartışılmaktadır. Genellikle, imzalı faksın yazılı şekli yerine getirdiği, ancak elektronik mailin bu şartı yerine getirmediği görüşü hakimdir[139].
Taraflar arasındaki yazılı metin not veya muhtıra(memorandum)[140] şeklinde de olabilir[141]. Ancak, sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için, bu yazılı metinlerin taraflarca imza altına alınması gerekir.
Eyaletlerin çoğu tarafların, yazılılık şartına riayet etmemeleri halinde, sözleşmenin iptal edilebileceği hususunu düzenlemişlerdir[142]. Çok az sayıda eyalette, yazılılık şartına riayet edilmemesi halinde, sözleşmenin geçerli olmayacağını kabul etmiştir.
Yazılı şekle uyulmaması halinde, tarafların düşebileceği güç durumu göz önünde bulunduracak mahkeme, belli istisnalar oluşturabilir(judicial relief from statute of frauds)[143]. Bu haller; (1) sözlü olarak yapılan sözleşmenin kısmen ifa edilmesi, (2) bir başkasının borcuna kefil olan kimse, bundan bir menfaat temin etmişse, mahkeme yazlılık şartını kabul etmez.
2. Sözlü Delil Kuralı(Parol Evidence Rule)
Bir sözleşme yazılı olarak yapıldıktan sonra, şahit göstermek suretiyle sözleşmenin şartlarında değişiklik yapılabilir mi? Sorusunun cevabı, sözlü delil kuralı(parol evidence rule)[144] ile ilgilidir. Genel kural, yazılı bir sözleşme yapıldıktan sonra, sözlü anlaşma ile tarafların sözleşme şartlarında herhangi bir değişikliğe gidemeyecekleri yönündedir. Ancak yazılı sözleşmede taraflardan birisinin ispat edilebilir hilesi, hatası yada ihmali varsa, bu halde kural uygulanmaz. Çünkü bu halde, taraflar gerçek iradelerini sözleşmeye yansıtamamışlardır. “The parol evidence rule” ilkesi, sözleşme yapıldığı anda yada yapılmadan önce taraflar arasında konuşulan söz ve ifadelerin, göz önünde bulundurulmamasını gerektirir[145]. Bu kural taraflardan birinin, yazılı sözleşme yapıldığı sırada yada yapılmadan önce konuşulanları şahitle ispat edip, sorumluluktan kaçmasını önler[146].
Bazı hallerde, “the parol evidence rule” kuralına müracaat edilmez. Bu haller; (1) sözleşmenin tamamlanması(incomplete contract), (2) belirsizlik hali(ambiguity), (3) hile(fraud), ihmal(accident) yada hata(mistake), (4) sözleşmenin varlığını ispat(existence of contract), (5) sözleşmenin değiştirilmesi(modification of contract), (6) kanuna aykırılıkdır(illegality).
V. Sözleşmelerin Yorumlanması(Interpretation of Contracts)
Sözleşmeleri yorumlayacak organ mahkemelerdir. Mahkemeler yorumlama faaliyetini belli kuralların yardımıyla gerçekleştirirler.
A. Mahkemenin Fonksiyonu(Function of Court)[147]
Sözleşmede ifade edilen hususların ne anlama geldiği konusunda anlaşmazlık meydana gelirse, bunun anlamını tespit etme yada belirleme, hakim için önemli bir sorundur. Bu hususların ne manaya geldiğini, tarafların bunlardan neyi kast ettikleri mahkeme tarafından tespit edilecektir[148].
a. Tarafların Niyetleri(Intention of the Parties)
Kişiler bir anlaşma içerisine girdiklerinde, tarafları bu anlaşmaya sevk eden bazı amillerin olduğu farz edilir. Mahkeme tarafları anlaşma yapmaya sevk eden bu amilleri bulmaya, tespit etmeye çalışır. Sözleşmenin şartları yürütülürken bu husus göz önünde bulundurulur. Ancak mahkeme bu yorumu yaparken, anlaşmayı yeniden yapmak yada yeniden yazmak yoluna gidemez[149]. Eğer bir sözleşmenin ne anlama geldiği hususunda bir münakaşa varsa, mahkeme tarafların niyetlerinin ne olduğunu tespit ederek, sözleşmeyi açıklar. Tarafların niyeti hukuki olduğu sürece, bu niyet sözleşmenin anlaşılmasında mahkemece göz önünde bulundurulacaktır. Mahkeme tarafların niyetini tespit ederken, ölçüt olarak, makul üçüncü bir kişinin vereceği anlamı göz önünde bulundurur. Buna “objektif kıstas” adı verilir[150].
Sözleşme şartlarında geçen kelimeler, normal olarak anlamlarına göre yorumlanırlar[151]. Tarafların niyetlerini araştırmada mahkeme, sözleşmenin ifasından beklenen ekonomik realiteleri de göz önünde bulundurarak sonuca ulaşmaya çalışır[152].
b. Sözleşme İle İlgili Diğer Evraklar
Sözleşmeler genellikle taraflardan birince, diğerine gönderilmek suretiyle ulaştırılır. Bu ulaştırma esnasında, zarf gibi bir takım materyaller de kullanılır. Mahkemece sözleşme ile ilgili olan bu tür yazılı evraklar da yorumlama esnasında kullanılabilir[153].
c. Tüm Sözleşme(Whole Contract)
Sözleşme mahkemece yorumlanırken tüm olarak(whole contract) göz önünde bulundurulur. Bu halde sözleşmenin kısmen sözlü, kısmen yazılı olarak yapılmasının önemi yoktur. Burada sözleşmede tarafların kullanmış olduğu kelime ve cümleler, mahkemece sözleşmenin tamamı göz önünde bulundurularak yorumlanır[154].
d. Zıt veya Belirsiz Hükümler
Sözleşmede bulunan bir hüküm diğer bir hükme aykırı olabilir. Yine bir hüküm iki farklı şekilde anlamlandırılabilir. Bu hallerde mahkeme, aykırı ve belirsiz durumu tespit edip, gidermek durumundadır. Mahkeme, zıt veya belirsiz olan durumu tespit edip, hükümlerin gerçek anlamını bulur[155]. Bu hususu tespit ederken, tarafların yazılı sözleşmede kullandıkları, sözcük ve ifadelere bakar.
e. Davranış ve Gelenek(Conduct and Custom)
Tarafların davranışları ve belirli ticari gelenek(custom)[156] ve teamüller(usage)[157], tarafların sözleşmede kullandıkları sözcüklerin, ne anlama geldiğini anlamada mahkemelere yardımcı olabilir[158]. Tarafların davranışları(conduct of the parties), onların sözleşme yapma niyetlerini belirlemede, mahkemelere yardımcı olabilir. Ticari gelenek ve teamüller(the customs and usages of the trade) de, sözleşmenin hükümlerinin yorumlanmasında mahkemelere yardımcı olabilir[159].
B. Ayrı(Several), Birlikte(Joint) ve Ayrı ve Birlikte Sözleşmeler(Several and Joint Contracts)
Sözleşme ile sorumluluk çeşitli şekillerde kararlaştırılabilir. Özellikle taraflar birden fazla ise, sorumluluğun belirlenmesi önemli bir husustur. Bu halde, taraflar aralarında ayrı(several)[160], yani her birinin sorumluluğunun ayrı ayrı olduğunu belirtebilirler. Bir başka deyişle, taraflar aralarında kararlaştırmış oldukları kısım kadar sorumludurlar. Yine taraflar sözleşmeden doğan sorumluluklarının birlikte(joint)[161] olacağını da kararlaştırabilirler. Taraflar aralarında ayrı ve birlikte(several and joint contract) sorumlu olacaklarını da kararlaştırabilirler. Bu halde tarafların her biri, borcun tamamından ayrı ayrı sorumludur.
2. Kanunlar İhtilafı(Conflict of Laws)
Eyaletler arası ticari ilişkilerde uyuşmazlık çıkması halinde hangi eyalet düzenlemeleri, uygulanacağı sorunu önemli bir meseledir. Bu husus “conflict of laws”[162] yada “the law of the forum”[163] olarak adlandırılmaktadır. ABD’de 50 eyalet ve bu eyaletlerin ayrı yargı sistemi ve birde federal yargı sistemi bulunmaktadır. Eyaletler arası ilişkilerde ortaya çıkan uyuşmazlıkları hangi eyalet mahkemesinin çözmeye yetkili olduğu da önemli bir sorundur[164].
A. Eyalet Mahkemeleri(State Courts)
Eyaletler arası uyuşmazlıkların çözümünde, tarafları ikametgahı(domicile)[165], yada sürekli oturdukları adres, sözleşmenin yapıldığı yer(the state in which the contract is made), sözleşmenin ifa edileceği yer(the state in which contract is to be performed) tespiti önemli bir konudur[166].
a. Sözleşmenin Yapıldığı Yer(Place of Contracting)
Sözleşmenin yapıldığı yer(the place of contracting)[167] hangi kanunların sözleşmeye uygulanacağını tayin eder. Bu halde, taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa, uyuşmazlık çıkması halinde sözleşmenin yapılmış olduğu eyalet düzenlemelerine göre, sorun çözülecektir.
b. Ağırlık Merkezi(Center of Gravity)
Eyaletler arası yapılan sözleşmelerde taraflar, uyuşmazlık halinde hangi eyalet kanunlarının uygulanacağını da kararlaştırabilirler. Sözleşmede böyle bir seçim söz konusu değilse, yeni ileri sürülen doktrine göre, taraflar işlerini ağırlıklı olarak icra ettikleri(center of gravity)[168] eyalet düzenlemelerini, uyuşmazlığa uygulatacaktır.
B. Federal Mahkemeler(Federal Courts)
Taraflar farklı eyaletlerde ikamet ediyorlarsa ve aralarındaki ilişki $ 50 000 yada daha fazla miktarı kapsıyorsa, tarafların faklı eyalet vatandaşı olmaları dolayısıyla, dava federal mahkemede görülebilir[169]. Federal mahkeme, kanunlar ihtilafı(conflict of laws) hükümlerine göre, olaya uygulanacak düzenlemeyi belirleyecektir[170].
VI. Sözleşmelerin Sona Ermesi(Discharge of Contracts)
Buraya kadar incelemiş olduğumuz konularda, sözleşmenin oluşması, yorumlanması, tarafların hakları gibi hususlar incelendi. Bu başlık altında sözleşmenin sona ermesi(discharge of contracts)[171] hallerini inceleyeceğiz[172].
1. Sözleşmelerin İfa ile Sona Ermesi(Discharge by Performance)
Sözleşme genellikle tarafların anlaşma şartlarını yerine getirmeleriyle sona erer. Çoğu halde taraflar anlaşma gereği, taahhütleri yerine getirmekle, anlaşma hükümlerini yerine getirmiş olurlar. Sözleşmenin ifa edilmesi, bir davranışın yerine getirilmesi suretiyle yapılabileceği gibi, bir ödemenin yapılması suretiyle de yapılabilir[173].
Sözleşmenin ifa edileceği an(time of performance), sözleşme metninde belirtilmiş olabilir. Eğer böyle bir düzenleme varsa, belirtilen tarihte veya tarihler arasında ifanın yapılması sözleşmeyi sona erdirecektir[174]. Eğer taraflar sözleşmenin ifa edileceği tarihi belirtmemişlerse, taraflar yükümlülüklerini makul zaman içerisinde ifa etmelidirler[175].
Sözleşmede taraflar, taahhütlerini tam olarak(adequacy of performance) yerine getirmelidirler[176]. Eksik ifa, sözleşmeyi sona erdirmeyecektir[177]. Sözleşmenin ifası, bir borçlu(obligor) yada üçüncü(third person) kişi tarafından garanti altına alınabilir[178].
2. Tarafların Hareketiyle Sözleşmenin Sona Ermesi(Discharge by Action of Parties)
Sözleşmeler taraflardan her ikisinin veya taraflardan birinin bu yönde irade açıklamasıyla sona erebilir. Bazı hallerde sözleşme bir tarafa yada iki tarafa, diğer tarafı bilgilendirerek, tek taraflı irade açıklaması(discharge by action of parties) ile sözleşmeyi sona erdirme yetkisi tanıyabilir[179]. Tüketiciyi korumaya yönelik olarak federal yönetimce çıkarılan düzenlemeler, tüketiciye bu tür haklar vermektedir. Örneğin, “The Federal Consumer Credit Protection Act” adı verilen düzenleme, borçlunun evine ipotek yükleyen kredi sözleşmelerini, borçlunun üç iş günü içerisinde fesih edebileceğini düzenlemiştir. Buna göre evini karşılık gösterme suretiyle, kredi alan kimse, kredi işlemi yapıldıktan sonra, üç iş günü içerisinde karşı tarafa bildirerek, sözleşmeyi feshedebilecektir[180].
Bir sözleşme tarafların anlaşmasıyla(discharge by agreement) sona erebilir. Bu anlaşma tarafların önceden sözleşmeye koyacakları bir madde ile veya sonradan anlaşmak suretiyle olabilir[181]. Bir başka deyişle; (1) bu anlaşma orjinal sözleşme(the terms of the original contract) metninde bulunabilir. Örneğin, “belirtilen tarihte sözleşme sona erer”, ifadesi kullanılabilir; (2) taraflar karşılıklı olarak, sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürebilirler. (3) taraflar karşılıklı olarak, sözleşmeyi feshedebilirler; (4) aynı taraflar aralarında yeni bir anlaşma yapabilirler ve bu halde eski anlaşmanın sona erdiğini kararlaştırabilirler; (5) yeniden kiralama yapılabilir(release)[182]; (6) vazgeçme(waiver)[183], hallerinde sözleşme sona erer[184].
3. Dış Etkenler Sebebiyle Sona Erme(Discharge by External Causes)
Dış etkenler olarak nitelendireceğimiz sebepler, sözleşmenin taraflarının kontrolünün ötesinde söz konusu olan etkenlerdir. Bu haller[185]; (1) sözleşme konusunun sonradan imkansız hale gelmesi(discharge by impossibilty)[186]; (2) ekonomik sebepler(economic disappointment), sözleşmenin ticari olarak yerine getirilmesinin mümkün olmaması(commercial impracticability), ekonomik şartların değişmesi sonucu, ifa edilecek edimlerin değerlerinin aşırı derece de artması(economic frustration) gibi haller, (3) ekonomik dengesizlik riski(risk of economic instability), uzun dönemli sözleşmelerin ulusal ekonomi şartlarında etkilenmesi hali, (4) geçici imkansızlık(temporary impossibilty) hali(bu hal sadece sözleşmenin ifasını erteler, sözleşmeyi sona erdirmez), hava şartlarındaki değişiklik gibi; (5) hukuki durum değişikliği ile sona erebilme (discharge by operation of law) hali, iflas(bankruptcy)[187]gibi haller sayılabilir.
VII. Sözleşmenin İhlali ve Düzeltilmesi Çareleri(Breach of Contract and Remedies)
Sözleşme ihlal edildiği zaman taraflar neler yapabilirler, ne gibi yollara başvurabilirler. Bu soruların cevabı, sözleşmenin ihlali ve düzeltilmesi çareleri ile ilgilidir.
1. Sözleşmenin İhlali
Konuya ilişkin olarak, sözleşmenin hangi hallerde ihlal edildiğinin tespit edilmesi gereklidir. Sözleşmenin ihlali(breach of contract)[188], ifanın sözleşmede belirtilen şekilde yerine getirilmemesi hadisesidir. Sözleşmenin ihlali, haksız fiilden(tort)[189] yada cezai fiilden ayrıdır. Sözleşme ihlal edilmediğinde, sadece tarafların ifa edilememeden dolayı bir zararı ortaya çıkar.
A. Önceden Yapılan İhlal(Anticipatory Breach)
Sözleşme ifa edileceği zaman, taraflardan biri ifadan kaçınırsa, sözleşmenin ihlali(anticipatory breach)[190] söz konusu olacaktır. Taraflardan biri, ifa zamanı açıkça yükümlülüğünü yerine getirmeyeceğini belirtmişse, bu beyan “anticipatory reputation” olarak adlandırılır.
B. Sözleşmeden Feragat Edilmesi ile İhlal(Waiver of Breach)
Sözleşmenin ihlaline, feragat(waiver)[191] hali de sebebiyet verebilir. Taraflar sözleşmeden feragat ettiklerini sözlü olarak ifade edebilecekleri gibi, davranışları ile de bunu gösterebilirler[192]. Taraflar sözlü olarak yada davranışları ile sözleşme hükümlerini tanımadıklarını da ifade edebilirler.
C. Saklı Tutulan Haklar(Reservation of Right)
Taraflardan biri ifa zamanı geldiğinde, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü eksik olarak(defective performance)[193], yerine getirebilir. Bu halde karşı taraf sözleşmeden doğan hakları saklı kalmak kaydıyla(reservation of right)[194] eksik ifayı kabul edebilir[195].
2. Sözleşmenin İhlali İçin Çareler(Remedies for Breach of Contract)
Taraflardan birisi sözleşmeyi ihlal ettiği zaman, zarar gören tarafın bir yada daha fazla kullanılabilir hakkı söz konusudur.
A. Önceden İhlal Halinde Çareler(Remedies Upon Anticipatory Reputation)
Önceden ihlal hali(anticipatory reputation) söz konusu ise, zarar gören kimsenin(aggrieved person)[196] birkaç seçimlik hakkı(several options)[197] bulunmaktadır. Bu halde, zarar gören taraf, (1) tazminat davası açabilir; (2) sözleşmeyi feshedebilir; (3) aynen ifayı talep edebilir.
a. Tazminat Davası(Action for Damage)
Sözleşme hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde, zarar gören taraf, ifa edilmeyen borca ilaveten bir tazminat talep edebilir[198].
aa. Tazminatın Miktarı(Measure of Damages)
Davacı tazminat miktarı olarak, ispatlayabileceği gerçek zararı kadar parasal talepte bulunacaktır. Bu zarar “compensatory damages”[199](maruz kalınan zarar) olarak adlandırılmaktadır. “Compensatory damages” adı verilen bu zarar, davacının sözleşmenin ifa edilmemesi sonucu, uğramış olduğu zararı içermektedir[200].
bb. Cezai Zarar(Punitive Damages)
Sözleşmenin ifa edilmemesi sonucu doğan zarar, “compensatory damages”(maruz kalınan zararı) aşıyorsa, davacının bu zararı ispat etmesi halinde, ihlal edenin ödeme yükümü doğar. Bu zarara “punitive damages”[201] yada “exemplary damages”[202] adı verilmektedir. Bu zarar istisnai nitelik arz eden bir zarardır.
cc. İhlalin Sebebiyet Verdiği Doğrudan veya Dolaylı Zaralar
Sözleşmenin ifa edilmemesi halinde oluşan zarar, doğrudan doğruya meydana gelen zarar(direct loss)[203] olarak ifade edilir. Sözleşmenin ifa edilmemesi sonucunda, zarar gören tarafın, ifa edilmemeyle birlikte, diğer işlerinde de bir takım zararlar meydana gelmişse, bu zarara da “consequential loss”[204] adı verilir.
dd. Zararların Azaltılması(Mitigation of Damages)
Sözleşmenin ifa edilmemesi sonucu zarar gören taraf, makul şartlar ve ölçüler içerisinde zararının daha fazla artmaması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür[205]. Buna “mitigation of damages” adı verilmektedir. Başka bir deyişle, zarar gören kişi, zararın daha fazla artmaması için, elinden gelen gayreti göstermek durumundadır.
ee. Yabancı Paranın Tedavülü(Conversion of Foreign Currency)
Özellikle uluslar arası ticarette, taraflar yabancı para üzerinden, yani ABD doları dışında bir para birimi ile sözleşmenin ifa edileceğini hükme bağlamışlarsa, ifa edilmeme halinde zararın hangi para birimi ile karşılanacağı sorunu karşımıza çıkmaktadır. Bu hususa ilişkin, farklı bakış açıları vardır. Federal ve eyalet mahkemeleri, ABD para birimi olan dolar üzerinden alış verişlerin yapılmasının gerektiği yönünde kararlar vermektedirler. Ancak bu hükümlere nazaran, taraflar yabancı para birimi üzerinden de anlaşma yapabilirler. Bu halde “A Uniform Foreign Money-Judgements Recognation Act”[206] adı verilen düzenleme, tarafların yabancı para birimi üzerinden anlaşma yapmaları halinde, bunun ABD doları karşısındaki tedavül değeri esas alınarak ödenebileceğini öngörmektedir[207].
b. Sözleşmenin Feshi(Rescission)
Sözleşmenin ifa edilmemesi halinde, zarar gören(the aggrieved) taraf, sözleşmenin feshi yoluna(right to rescind)[208] gidebileceği gibi, fesih için mahkemeye de(judicial rescission)[209] müracaat edebilir. Her iki halde de, sözleşmeyi ifa etmeyen tarafın, zarar görenin ifa etmemeden dolayı doğan zararını karşılaması gerekecektir[210].
c. Aynen İfayı Talep Etmek(Action for Specific Performance)
Borcun konusu imkansız olmadığı takdirde, zarar gören kimse aynen ifayı da talep edebilir[211]. Sözleşmenin ifa edilmemesi sonucu zarar gören taraf, sözleşme konusu borcun aynen ifasını talep ve dava edebilecektir.
3. Çare ve Zararları Etkileyen Sözleşme Hükümleri
Sözleşmenin tarafları, aralarında yapacakları anlaşma ile, ifa edilmeme halinde hukukun kendilerine tanımış olduğu hakları kısıtlayabilirler veya değiştirebilirler.
A. Çareleri Sınırlandırılma(Limitation of Remedies)
Sözleşmede taraflar, zarar görenin baş vuracağı hukuki yolları, yapacakları anlaşma ile, sınırlandırabilirler[212]. Örneğin, sözleşme, taraflardan birine, kusurlu veya eksik edimi tamamlama yada düzeltme veya satma, hatta sözleşme bedelini geri ödeme imkanı verebilir. Yine sözleşme de ifa edilmeme halinde durumun hakeme götürüleceğine ilişkin düzenlemeler yapılabilir.
B. Tazminat Miktarının Taraflarca Belirlenmesi(Liquidated Damages)
Sözleşmede taraflar, ifa edilmeme sonucu meydana gelen zararı veya ödenecek miktarı, aralarında yapacakları anlaşma ile belirleyebilirler. Buna “liquidated damages”[213] adı verilmektedir. Tarafların aralarında böyle bir anlaşma yapması ”a liquidated damages clause”[214] halinde, bu hukuken geçerlidir. Taraflar arasındaki bu anlaşma, gerçek zararı ispat mükellefiyetini de bertaraf etmektedir[215]. Bu geçerliliğin söz konusu olabilmesi için; (1) gerçek zararı tayin ve tespit güç yada mümkün olmamalıdır, (2) tarafların kararlaştırmış olduğu zarar miktarı fahiş olmamalıdır[216].
C. Sorumluluğun Sınırlandırılması Şartları(Limitation of Liabililty Clauses)
Taraflar aralarında, sözleşmenin ifa edilmemesi halinde, taraflardan birinin zarardan sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma yapabilirler. Sözleşmeye bu konuya ilişkin olarak konulabilecek düzenlemeye,“an exculpatory clause”[217] yada “a limitation-of-liability clause”[218] adı verilmektedir. Örneğin, bir yapım sözleşmesinde, inşaatı yapacak firma, üçüncü kişilerin sebebiyet verecekleri geciktirmelerden sorumlu olmayacağını hükme bağlayabilir[219].
Taraflar sözleşmeye böyle bir şartı(exculpatory clause), kullanacakları açık, kesin ve şüphe vermeyecek ifadelerle koymak durumundadırlar. Yani, böyle bir şartın olduğu sonucuna, tarafların iradelerinin yorumlanması suretiyle, ulaşılamaz[220]. Bu tür bir düzenleme(the exculpatory clause) kamu düzenine(public policy) aykırı olmadıkça[221] yada diğer tarafı hile ile aldatmak kastıyla yapılmadıkça[222], geçerli olacaktır.
Taraflara aralarında yapacakları anlaşma ile, sözleşmenin ifa edilmemesi halinde, hukukça düzenlenen çare ve zararların geçerli olmayacağına ilişkin düzenleme yapmaları halinde, taraflar bu anlaşma ile bağlı olacaklardır[223]. Ancak, aralarında uyuşmazlık çıktığında ve durum yargıya intikal ettiğinde, taraflar bu anlaşmayı ileri süremeyeceklerdir[224]. Mahkemelerce bu tür anlaşmalar tanınmayacaktır[225].
[1]. Ayrıntılı bilgi için bkz. ATİYAH, P.S., An Introduction to the Law of Contract, 3d ed. 1981, s.3 vd.; CALAMARİ, D.J./PERİLLO, M.J., The Law of Contract, 4th ed. 1998, s. 5 vd.
[2]. The Uniform Commercial Code(UCC) 1-201(11).
[3] .EİSENBERG, A. M. Basic Contract Law, 1996 s.2 vd.; FREY, M., Essentials of Contract Law, 2001, s.3 vd.; KNAİP, L.C., Rules of Contract, s.1 vd.; BENSON, P., Theory of Contracy Law, s.2 vd.; CRASWELL, R., Foundations of Contract Law, s. 2 vd.
[4] . EİSENBERG 2 vd; FREY 3 vd.
[5] . UCC 1-201(11).; KNAİP 1vd.; BENETSON 2 vd.; CRASWELL 2 vd.
[6] .EİSENBERG 2 .; FREY 3 .
[7] . UCC 1-201(11); KNAİP 1.; CRASWELL 2 .
[8] .KNAİP 1 .; BENETSON 2.
[9]. BRAYN 1271.
[10]. EİSENBERG 3 .; BENETSON 2 .
[11] . KNAİP 3 .
[12] . KNAİP 3 .
[13] . FREY 5 .; BENETSON 4.
[14]. KNAİP 3.
[15] . EİSENBERG 4 .
[16]. CRASWELL 4.
[17] . EİSENBERG 2.;FREY 3 .;BENETSON 2 .
[19] . EİSENBERG 2.
[20] . EİSENBERG 2.
[21] . EİSENBERG 5 .; BENETSON 4.
[22]. ATİYAH 5.; Bu ifade aynı zamanda ‘liberty of contract’ olarak da ifade edilmektedir( ayrıntılı bilgi için bkz. EPSTEİN, A.R., Contract:Freedom and Restraint, 2000, 9 vd).
[23]. ATİYAH 30 . ; CRASWELL 5 . ; FREY 13 .; BENETSON 9.
[24]. ATİYAH 3; EİSENBERG 10.
[25]. LS, Locus Sigilium un kısaltılmış hali olup, anlamı mühür için yer demektir(EPSTEİN 19).
[26]. BENETSON 9 .; CRASWELL 12 .
[27]. ATİYAH 31.
[28] . Gioffre v Simakis(Ohio App) 594 NE2d 1013(1991)(BUSİNESS LAW 202 ).
[29]. ATİYAH 36 . EİSENBERG 15 .
[30]. Bu tür sözleşmeye örnek olarak;
CONTRACT
Parties
This contract is executed between the Lookout Alarm System, herein called System, of 276 west Jackson Street, Phoenix, arizona, and A.J. Armstrong, herein called Homeowner, of 737 Inwood Drıve, Phoenix, Arizona.
Installation
System agrees to install a burglar alarm system at the above address of the homeowner, in accordance with the specifications that are attached hereto.
Payment
Homeowner agrees to pay system for the above ınstallatıon the sum of $ 4, 830. 00 being paid upon execution of this contract and the balance of $ 4, 200, 00 being paid within 90 days following satisfactory completion of the work by System.
Lookout Alarm System Signature
By Signature A. J. Armstrong
S.J McRory, President July 1, 2003
July 1, 2003 Date
Date
[31]. ATİYAH 126; CALAMARİ 64.
[32]. ABD Hukukunda ‘mutual contract ve reciprocal contract’ ifadeleri de kullanılmaktadır.
[33]. ATİYAH 44; EİSENBERG 21 .; KNAİP19 .
[34]. ATİYAH 126; CALAMARİ 64.
[35]. ABD Hukukunda aynı ifade karşılığı olarak; ‘contract implied ın law ve constructive contract’ ifadeleri de kullanılmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz., GİLMORE, G., The Death of Contract, 1974, s.73 vd.; FARNSWORTH, E. A., Contracts, 2d ed 1982, s.103 vd.
[36]. Örneğe benzer karar; Partipilo v Hallman, 156 III App d 806, 109 III Dec 387, 510 NE 2d8 (1987)(BUSİNESS LAW 206).
[37]. GİLMORE 74 vd.
[38]. ATİYAH 44.
[39]. ATİYAH 44.
[40]. ATİYAH 44.
[41]. EİSENBERG 32 .
[42]. EİSENBERG 32 .
[43]. EİSENBERG 32.
[44]. EİSENBERG 33 .
[45]. EİSENBERG 33.
[46]. Eyalet ve federal kanunlar, fiyat etiketleri ve satış listeleri üzerinde hatalı ve yanlış beyan ve ifadeler kullanılarak va bunların ilan edilerek, tüketicilerin aldatılmasını yasaklamıştır. UCC 1-201(EPSTEİN 35 vd).
[47]. ATİYAH 44 .
[48] . ATİYAH 44 .
[49] . FREY 33 .
[50] . FREY 33 .
[51]. ATİYAH 44 .
[52]. FREY 33 .
[53]. FREY 33 .
[54] . FREY 33.
[55]. FREY 33 .
[56] . FREY 33 .
[57]. FREY 34.
[58]. ATİYAH 46.
[59]. ABD hukukunda bu tür sözleşmelere ‘severable contract’ adı da verilmektedir.
[60]. BRAYN 324.
[61]. FREY 34.
[62]. ATİYAH 46.
[63]. ATİYAH 46.
[64]. FREY 35 .
[65]. ATİYAH 44.
[66]. BRAYN 125
[67]. ATİYAH 45.
[68]. ATİYAH 45.
[69]. FREY 37 .
[70]. ATİYAH 48.
[71]. ATİYAH 48.
[72]. Ponder v Lincoln National Sales Corp. (Ala) 612 So 2d 1169 (1992)(BUSİNESS LAW 221).
[73]. BRAYN 1121.
[74]. UCC 2-205.
[75]. Bourque v FDIC (CA1 RI) 42 F3d 704 (1994)(BUSİNESS LAW 221)
[76]. L.B.v State Committe of Psyhologists (Mo App) 912 SW2d 611 (1995)(BUSİNESS LAW 221).
[77]. Anand v Marple, III App 3d, III Dec, 522 NE2d 281 (1988)(BUSİNESS LAW 221 ).
[78]. ATİYAH 46.
[79]. ATİYAH 47.
[80]. Century 21 Pinetree Properties, Inc. v Cason, 220 Ga App 355, 469Se2d 458 (1996)(BUSİNESS LAW 223).
[81]. ATİYAH 46.
[82]. ATİYAH 47.
[83]. BENETT 35 .
[84]. BENETT 36.
[85]. BENETT 37
[86]. BRAYN 318 vd.
[87]. ATİYAH 47.
[88]. Ochoa v ford (Ind App) 641 NE2d 1042 (1994)(BUSİNESS LAW 225).
[89] . EİSENBERG 39.
[90]. EİSENBERG 39.
[91]. EİSENBERG 40.
[92]. EİSENBERG 40.
[93]. Logan Ranch, Karg Partnership v Farm Credit Bank of Omaha, ------Neb-----------, 472 NW2d 704 (1991)(BUSİNESS LAW 226).
[94]. ATİYAH 48.
[95]. ATİYAH 48.
[96] . EİSENBERG 40.
[97]. ATİYAH 48.
[98]. Hreha v Nemecek, 119 Or App 65, 849 P2d 1131 (1993)(BUSİNESS LAW 227 ).
[99] . EİSENBERG 42.
[100] . EİSENBERG 42 .
[101]. CALAMARİ 65.
[102]. CALAMARİ 65.
[103]. CALAMARİ 65.
[104]. BRAYN 964.
[105]. BRAYN 964.
[106]. CALAMARİ 65.
[107]. Buchbinder Tunick Co. v Manhattan National Life Ins. Co., -------- App Div 2d --------, 631 NYS2d 148 (1995)(BUSİNESS LAW 230).
[108]. ATİYAH 48.
[109] . ATİYAH 49.
[110] . ATİYAH 49 vd.
[111]. BRAYN 125.
[112]. Dry Creek Cattle Co. v Harriet Bross. Limited Partnership(Wyo) 908 p2d 399(1995)(BUSİNESS LAW 231).
[113]. BRAYN 111.
[114]. BRAYN 199.
[115]. BRAYN 199.
[116]. Re Adoption of Smith(La App) 578 So 2d (1991)(BUSİNESS LAW 236).
[117] . EİSENBERG 49.
[118] . EİSENBERG 49 .
[119]. Peddy v Montogomery (Ala) 345 So 2d 631 (1977)(BUSİNESS LAW 236).
[120] . BRAYN 764.
[121] . EİSENBERG 49.
[122] . EİSENBERG 49.
[123]. BRAYN 1011.
[124]. Buffington v State Automobile Mutual Ins. Co., --Ga App--48 SE 2d 873 (1989)(BUSİNESS LAW 237).
[125] . EİSENBERG 49 .
[126]. BRAYN 769.
[127]. EİSENBERG 50.
[128]. BRAYN 712.
[129]. EİSENBERG 50.
[130]. Diedrich v Diedrich (Minn App) 424 NW2d 580 (1988)(BUSİNESS LAW 241).
[131]. BRAYN 1296.
[132]. BRAYN 1586.
[133]. CALAMARİ/PERİLLO 864.
[134]. CALAMARİ/PERİLLO 865.
[135] . BRAYN 1285.
[136]. Putt v City of Corinth(Miss) 579 So 2d 534 (1991)(BUSİNESS LAW 300).
[137]. ATİYAH 141.
[138]. ATİYAH 141.
[139] . ATİYAH 142.
[140]. BRAYN 998.
[141]. Busler v D&H Manufacturing, Inc., ----Ohio App----, 611 NE2d 352 (1992)(BUSİNESS LAW 305).
[142]. The UCC yazılı şekil şartını şart koştuğu 1-206(şahsi malların satımı), 2-201(malların satımı), 8-319(menkul maların satımı) maddeler de “not enforceable” kelimesini kullanmıştır. Bu dilimize iptal edilebilir(voidable) şeklinde çevrilebilir.
[143]. ATİYAH 145 vd.
[144]. ATIYAH 161.
[145]. ATİYAH 162.
[146]. Valley Bank v Christensen(Idaho) 808 P2d 415 (1991)(BUSİNESS LAW 305).
[147]. CROSS, R., Statutory Interpretation, 1976, s.149.
[148]. CROSS 149.
[149]. Paddison Builders v Turncliff (La App) 672 So 2d 1133 (1996)(BUSİNESS LAW 320).
[150] . EİSENBERG 120 .
[151].Thornton v D.F. W. Chritian Television, Inc, (Tex App) 925 SW2d 17 (1995)(BUSİNESS LAW 321).
[152] . EİSENBERG 120 .
[153] . EİSENBERG 120.
[154]. Atlantic Mut. Ins. Co. v Metron Engineering and Construction Co. (CA7 III) 83 F3d 897 (1996)(BUSİNESS LAW 325).
[155]. EİSENBERG 120.
[156]. BRAYN 390.
[157]. BRAYN 1539.
[158]. EİSENBERG 123.
[159]. Affiliated FM Ins. Co. v Constitution Reinsurance Corp., --Mass ---, 626 NE 2d 878 (1994) (BUSİNESS LAW 332).
[160]. BRAYN 1378.
[161]. BRAYN 841.
[162]. GRAVESON, R.H., Conflict of Laws, 1974, s.185.
[163]. GRAVESON 185.
[164]. GRAVESON 186.
[165]. GRAVESON 186
[166]. GRAVESON 187 vd.
[167]. GRAVESON 187.
[168]. GRAVESON 189.
[169]. GRAVESON 190.
[170]. GRAVESON 190.
[171]. ATİYAH 179 vd.
[172] .EİSENBERG 255.; FREY 193 .
[173]. ATİYAH 179.
[174]. Washington National Ins. Co. v Sherwood associates (Utah App) 795 P2d 665 (1990)(BUSİNESS LAW 358).
[175]. First National Bank v Clark (W Va) 447 SE2d 558 (1994)(BUSİNESS LAW 360).
[176] . EİSENBERG 255.
[177] . EİSENBERG 255.
[178] . FREY 193 .
[179]. Cherokee Communications, Inc. v Skinny’s. Inc. (Tex App) 893 SW2d 313 (1994)(BUSİNESS LAW 364).
[180]. Consumer Credit Protection Act & 125, 15 USC & 1635 (a), (e), (f).
[181]. ATİYAH 187.
[182]. BRAYN 1292.
[183]. BRAYN 1574.
[184]. ATİYAH 187.
[185]. ATİYAH 187.
[186]. BRAYN 759.
[187]. BRAYN 142.
[188]. BRAYN 183.
[189]. BRAYN 1496.
[190]. BRAYN 1496.
[191]. BRAYN 1574.
[192]. FARNSWORTH 561.
[193]. FARNSWORTH 562.
[194]. BRAYN 1309
[195]. UCC & 1-207.
[196]. BRAYN 66.
[197]. BRAYN 1121.
[198]. Leingang v City of Mandan Weed Board (ND) 468 NW2d 397 (1991)(BUSİNESS LAW 385).
[199]. BRAYN 277.
[200]. Topco, Inc. v Montana Department of Highways, --Mont-----, 912 P2d 805 (1996)(BUSİNESS LAW 385).
[201]. BRAYN 1248.
[202]. BRAYN 593.
[203]. BRAYN 472.
[204]. BRAYN 472.
[205]. West Pinal Family Health Center, Inc. v McBride(Ariz) 785 P2d 66 (1989)(BUSİNESS LAW 387).
[206]. Bu düzenleme Alaska, California, Colorado, Connecticut, Florida, Georgia, Hawai, Idaho, Illinois, Iowa, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Missouri, New Mexico, New York, North Caroline, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Texas, District of Columbia, Virgin İslands, and Washington eyaletlerince kabul edilmiştir.
[207]. Manches & Co. v Gilbery, 419 Mass 414, 646 NE2d 86 (1995)(BUSİNESS LAW 388).
[208]. BRAYN 1308.
[209]. BRAYN 1308.
[210]. Newton v Aiken, - III App 3d-,-IIDec-, 633 NE2d 213(1994)(BUSİNESS LAW 389).
[211]. Sayer v Bowley, --Neb --, 503 NW2d 166 (1993)(BUSİNESS LAW 390).
[212] . EİSENBERG 221 vd.
[213]. BRAYN 941-942.
[214]. BRAYN 942.
[215]. BRAYN 942.
[216]. Southeast Alaska Construction Co. v Alaska(Alaska) 791 P2d 339 (1990)(BUSİNESS LAW 392).
[217]. BRAYN 577.
[218]. BRAYN 924.
[219]. City of Beaumont v Excavators and Constructors, Inc. (Tex App) 870 SW2d 123 (1993)(BUSİNESS LAW 392).
[220]. Johnson v Board of County Commissioners, --- Kan ----, 913 P2d 119 (1996)(BUSİNESS LAW 392).
[221]. Pinnacle Computer Sevices, Inc. v Ameritech Publishing, Inc. (Ind App) 642 NE2d 1011 (1994)(BUSİNESS LAW 394).
[222]. Bunia v Knight Ridder (Minn App) 544 NW2d 60 (1996)(BUSİNESS LAW 394).
[223] EİSENBERG 234.
[224] . EİSENBERG 234.
[225] . EİSENBERG 234.