Demek ki, 13’üncü madde, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak kişilerin uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevlerin yerine getirilmesini sağlayan veya etkileyen personele, zarar görenlere karşı tam bir yargı bağışıklığı getirmiş olmaktadır.⁽⁷⁵⁾

           KARAR SIRA NO : 57            Memurların Görevleri Sırasında Üçüncü Kişilere Verdikleri Zararlar
            Anayasanın 125’inci maddesinin son fıkrasında: İdarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmekte; 129’uncu maddesinin 5’inci bendinde: “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmü bulunmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13’üncü maddesinde de; kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı, bu görevi yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları, kurumun genel hükümlere göre personele rücu hakkının saklı olduğu hükmüne yer verilmiştir. 

            Doğum ve Çocuk Bakımevinin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı’na bağlı bir kamu kuruluşu; ameliyatı yapan doktorun da devlet memuru statüsünde çalışan bir görevli olduğu, olayın görev sırasında meydana geldiği, dosya içeriğinden anlaşılmakta ve esasen bu konuda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasanın açıklanan maddelerine ve 657 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi kapsamına giren kamu hukukuna tabi bir görevle ilgili olarak uğranılan zarar söz konusu olduğundan, uyuşmazlığın öncelikle görüm ve çözümünün idari yargıya ait olması gerekir.

            Bu itibarla, kamu hizmeti yürütmekle görevli kılınmış kamu kurumunun anılan hizmetin yürütülmesi sırasında kişiye verdiği zararın tazmini istemine ilişkin bulunan bu davanın incelenmesi ve kamu hizmetinin yöntemine göre yapılıp yapılmadığının tespiti idari yargının görevine girmekte, idare mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılması gerekmektedir.
Uyuşmazlık Mahkemesi; Tarih: 14.10.1991; E,1991/28; K,1991/28

            Memurların sorumlu oldukları işlere gerekli özeni göstermemeleri veya işleri savsaklamaları nedeniyle ortaya bir zarar çıkması ve kişilerin zarar görmesi (ihmal sonucu zarar) hizmetten ayrılamayan bir kusur kavramı içine girdiği gibi, yine memurların gerekli önlemleri zamanında almamaları veya eksik almaları sonucunda kişilerin zarar görmesi (tedbirsizlik sonucu zarar) durumu da bu kavram içinde düşünülmelidir. Bu bakımdan görev kusuru kavramını geniş tutmak, personelin ilk bakışta hizmetten ayrı gibi gözüken fakat incelendiğinde hizmetin bir devamı, ondan ayrılamayan parçası olarak çıkan eylem ve kusurlarını da görev kusuru saymak (sonuçta hizmet kusurunu gerektiren bir kusur olmaktadır) yerinde olacaktır.⁽⁷⁶⁾

            Gerek Anayasanın 129’uncu maddesi gerekse 657/13’üncü maddenin getirdiği sistem karşısında, kamu görevlilerinin görevlerini yaparken ve yetkilerini kullanırken, kin, garez, husumet gibi duygular altında hareket ederek, ya da suç düzeyine ulaşan ve hizmetten ayrılabilen kişisel kusurları dışında, kamu görevlilerine karşı, kişisel kusurlarından dolayı, adliye mahkemesinde tazminat davası açma yolu kalmamıştır. Buna karşın kamu personelinin bir özel hukuk ilişkisi sırasında ve kamu hukukundan doğan bir yetkinin kullanılması sonucu olmayan bir davranışla idareye verdikleri zararlar konusunda Anayasanın 129/5’inci maddesi hükmünün işletilmesi mümkün değildir.

           KARAR SIRA NO : 58            Emanet Komisyonu Üyelerinin Sorumlulukları
            Özet: İdarenin onarım için kendi bünyesinde oluşturduğu emanet komisyonu üyelerinin, özel hukuk ilişkisi sırasında İdareye zarar vermeleri ve bu durumun, kamu hukukundan doğan yetkinin kullanılması ile ilgili olmayıp, emanet komisyonu üyelerinin kişisel sorumluluklarına ilişkin bulunması halinde, olayda Anayasanın 129/5’inci maddesinin uygulama olanağının bulunmadığı .

            Dava, Ana Çocuk Sağlığı ve Aile Planlaması Merkezinin onarımı için oluşturulan emanet komisyonu üyesi davalıların, haksız eylemleri sonucu uğranılan zararın tazmini isteğidir.

            Mahkemece, davalıların kamu görevlileri olması nedeni ile sorumluluğun idareye yöneltilmesi gerektiği kabul edilerek davanın husumetten reddine karar verilmiştir.

            Anayasanın 129/5’inci maddesinde; kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin gördüğü zararlardan birlikte sorumlu olanlardan (idare-kamu görevlisi) kamu görevlilerinin sorumluluğunun idareye yöneltileceği kabul edilmiştir. 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesine paralel olan bu emredici kural, idarenin kamu hukuku gereğince sorumlu olduğu hallerde ve memurlar için ve diğer kamu görevlileri yetkilerin kullanırken doğan zararlar da söz konusudur. Bir özel hukuk ilişkisi olan durumlarda ise Anayasanın 129/5’inci maddesinin uygulama alanı yoktur. Çünkü bu durumda sorumluluğun kaynağı kamu görevlisinin kamu hukukundan aldığı yetkinin kullanılması değildir.

            Davaya konu olan olay, idarenin onarım için kendi bünyesinde oluşturduğu emanet komisyonu üyelerinin özel hukuk ilişkisi sırasında idareye verdikleri zararın kamu hukukundan doğan yetkisinin kullanılması ile ilgili olmayıp kişisel kusurlarına ilişkindir. Bu durumda Anayasanın 129/5’inci maddesinin uygulama alanı bulunmadığından kararın bozulması gerekir.
Yargıtay 4.HD. tarih; 06.03.1997; E.1996/12817; K.1997/2073.

            Kişiler kamu görevlilerinin yaptıkları kamu hizmetlerinden dolayı gördükleri zararın tazmini hususunda davayı hangi yargı yerinde, diğer bir ifadeyle adli yargıda mı, idari yargıda mı açacaklarını kolayca kestiremezler. Eğer davacı, zararın personelin salt kişisel kusurundan kaynaklandığını, kamu hizmetinin gereği ve sonucu olmadığını, husumet, kin, garez, gibi nedenlerle oluştuğunu düşünüyor ise davayı personele karşı adli yargıda açacaktır. Diğer taraftan davacı, zararın kamu hizmetinin bir sonucu olarak hizmet kusurundan kaynaklandığını düşünüyor ise davayı idari yargıda açacaktır. Ancak, davacının kişisel kusurunun olup olmadığını takdir yetkisi mahkemenindir. Kanaatimizce, personelin kin, garez, husumet gibi duygularla hareket ettiğinin düşünülmesi yanında idareye de atfedilebilecek bir kusur görülüyorsa hem idari yargıda idare aleyhine hem de adli yargıda personel aleyhine ayrı ayrı dava açılması mümkündür.

           KARAR SIRA NO : 59            Hem İdareye Hem de Personele Karşı Dava Açılması
            Davacı, uyuşmazlığa konu olan davayı ... Genel Müdürlüğünün yanı sıra kurum personelini de hasım göstermek suretiyle ve personelin, keyfi ve hukuka aykırı tutum ve davranışlarının maddi ve manevi zararına neden olduğunu ileri sürerek bu zararlarının tazmini istemiyle açmış, dolayısıyla davasını davalı kişilerin “şahsi kusuru” bulunduğu temeline dayandırmıştır. Bu niteliği itibariyle davanın kişiler aleyhine açılan kısmının görüm ve çözümü adli yargının görevine girmektedir. 

            Davanın ....... Genel Müdürlüğü aleyhine açılan kısmına gelince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun idari davaların sayıldığı 2’nci maddesinin 1/b bendinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davalarının, görüm ve çözümü idari yargının görev alanı içerisine girmektedir. Anayasanın 125’inci maddesinin son fıkrasında idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kuralına yer verilmiş ve 129’uncu maddenin beşinci fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırlarken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının idare aleyhine açılabileceği belirtilmiştir. Kamu görevlilerinin hizmetin yürütülmesi sırasındaki kusurlu eylemleri idare yönünden hizmet kusuru oluşturmakta, idarenin hizmet kusurunun yargısal denetimi ise idari yargının görev alanına girmektedir. 
Uyuşmazlık Mahkemesi, Tarih 15.11.1999; E.1999/20; K.1999/28
Resmi Gazete, 09.03.2000; S.23988; s.124-129.

           Husumetin Yanlış Yere Yöneltilmesi
            Husumetin yanlış yere yöneltilmesi durumunda, yani hizmet kusuru varken adli yargıda personel aleyhine dava açılması ya da salt kişisel kusur varken idari yargıda dava açılması durumunda mahkeme davayı görev yönünden reddebilecektir. Bu ret kararı üzerine davacı davayı diğer yargı yerine götürecek, bu yargı yerinin kendisini görevli görmesi durumunda davaya bakacak, ya da davaya bakmaktan imtina ederse olumsuz görev uyuşmazlığı sonucu, sorun Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı ile çözülecektir. 

           3.6.İdarenin Personele Rücu Hakkı
            Gerek Anayasanın gerekse 657 sayılı Yasanın yukarıda belirtilen hükümleri karşısında, idarenin görevli personelin tutum ve davranışlarından kaynaklanan zararlar nedeniyle ödediği tazminat için kusurlu personele rücu hakkının bulunduğu hususunda ihtilaf yoktur. Ancak, rücu işleminin bir zorunluluk mu yoksa bir takdir hakkının kullanılması mı olduğu sorunu ile rücu işleminin ne şekilde yapılması gerektiği ve görevli yargı yerinin adli yargı mı idari yargı mı olduğu sorunu –en azından literatür açısından- tartışılması gereken hususlar olarak karşımızda durmaktadır.

           3.6.1. Genel Hükümler Kavramı
            Gerek Anayasanın 40’ıncı maddesinde, gerekse 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesinde, idarenin ödediği tazminat için, kişilere zarar veren kamu personeline rücu hakkının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 13’üncü maddedeki düzenleme “Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” şeklinde yapılmış olup, genel hükümlerden kastın Borçlar Kanunu hükümleri olduğu kanaati yaygındır. Buna göre, kamu gücünün kullanılması sırasında, kamu görevlisinin davranışlarından ileri gelen sorumluluğa, devletin ya da kamu tüzel kişisinin katlanmasının gerektiği kabul edilmektedir. Eğer sorumluluğun temeli hizmet kusuru ise tazminat devlet ya da kamu tüzel kişisinden istenilmelidir. Bunun dışında kalan durumlarda ise, devlet ya da kamu tüzel kişisi, yerine göre BK.55 ve 100’üncü maddelerine göre (istihdam edenin sorumluluğu ve muavin şahısların sorumluluğu); kamu görevlisi ise BK. 41’inci maddeye göre sorumlu tutulmalıdır. İlgili kurum zarar gören kişiye tazminat ödedikten veya ödemeye mahkum olduktan sonra, genel hükümler uyarınca, bu zarara yol açan personele rücu edecek, onun sorumluluğu oranında payına düşen tazminatı isteyecektir. İdare bu istemi genel hükümlere göre yapacaktır. 13’üncü maddenin son fıkrasında yer alan genel hükümlerden amaç, BK’nun 55’inci maddesinin son fıkrası delaletiyle 41’inci ve izleyen maddelerdir.⁽⁷⁷⁾  Bu kanaatin genel kabul görmesi 13’üncü maddenin gerekçesinden kaynaklanmaktadır. Zira maddenin gerekçesinde genel hükümlerden kastın BK’nun haksız fiil esasları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

            Bu yaygın kanaate rağmen madde metninde geçen genel hükümlerin İdare Hukuku Esasları olduğunu söyleyen ilmi görüş sahipleri de vardır. Prof Dr. Lütfi Duran bu konuda şu görüşleri serdetmektedir:

             “Devlet Memurları Kanununun 13’üncü maddesi, ilgili kurumun personeline karşı saklı tuttuğu rücu hakkının genel hükümlere göre kullanılacağını öngörmektedir. Bu “genel hükümler”in, Borçlar kanununun haksız fiil esasları olduğu, 657 sayılı Kanunun gerekçesinde ileri sürülmüş ise de; bu anlayış ve görüş Türk kamu hukuku ilke ve kuralları ile bağdaşmadığından; metinde açıklanmayan terimin, özel hukuk hükümleri olarak kabulü zorunlu değildir. Anılan maddede, “genel hükümler” terimi yerine, 12’nci maddede olduğu gibi “haksız fiil esasları” ibaresi kullanılmış olsaydı; yasama organının, Anayasanın 117’nci maddesinden aldığı takdir yetkisine dayanarak, Türk kamu hukuku sisteminden ayrılıp, özel hukuk düzenini seçtiği kabul edilebilirdi. Kanun koyucu, kamu görevlilerinin asıl ve genel hukuk rejimi olan kamu hukuku ilke ve kurullarını bıraktığını açık ve seçik bir hükümle ifade etmedikçe, atıfta bulunduğu genel hükümlerin “İdare Hukuku Esasları” olduğunu kabul zorunluluğu vardır. 

            Kaldı ki … yasama organı ilgili kuruma, sorumlu personele rücu hususunda bir takdir yetkisi tanımak ve “ağır kusur” şartının aranmasını dilemekle, kamu görevlisinin tazmin borcunun, özel hukuk hükümlerine göre değil, İdare hukuku ilke ve kuralları uyarınca değerlendirilip saptanması esasını benimsemiş bulunmaktadır. Bu itibarla, idare görev kusuru bulunup bulunmadığını, varsa sorumluluğunu gerektirir ölçüde ve yoğunlukta olup olmadığını ta başta İdare hukuku esasları gereğince tayin ve tespit edeceğine göre; uyuşmazlık çıktığında aynı soruna “haksız fiil esasları”nın tatbiki tecviz ve kabul edilemez.  Ayrıca, kişilere karşı sorumlu tutulan ilgili kurumun personeline rücu ederken, bunların halefi sıfatıyla değil, kendi adına ve hesabına bağımsız bir muamelede bulunduğu unutulmamalıdır. Binaenaleyh, kanunun gerekçesinde 12’nci ve 13’üncü maddeler arasında kurulmak istenen bağlantıdan çıkarılan iradeye oranla, metinde yer alan “saklıdır” sözcüğüne dayanan “genel hükümler”in kamusal niteliği daha belirgin olduğundan; bu terimi “İdare Hukuku Esasları” diye anlamak gerekir.”⁽⁷⁸⁾

            Prof. Dr. Dr. Tayfun AKGÜNER de yukarıdaki mülahazaları özetleyip bu düşünceye katıldığını belirttikten sonra şu ilaveyi yapmaktadır:

             “Kaldı ki, kişilere verilen zararların tazmini konusunda Başbakanlık tarafından çıkarılan Yönetmelikte, personele rücu durumunda, İdarenin, disiplin amiri veya yetkili disiplin kurulu tarafından bir karar alınacağı, memurun aylıklarından kesinti yapılacağı, kesinti miktarının ise, personele ödenecek net ayılıklarının 1/3’ünden fazla ve 1/4’ünden az olamayacağı belirtilmektedir. Bütün bu işlemler ve personelle İdare arasındaki ilişki bir İdare Hukuku ilişkisidir ve bu ilişkiye İdare Hukuku kuralları uygulanmak gerekir. Bu kararlar idari ve icrai kararlardır. Üstelik kendisine rücu edilen personelin, rücu kararı üzerine, İdari Yargı mercilerinde süresi içinde dava açmak olanağı da bulunmaktadır. Bu bakımdan, 13’üncü maddenin gerekçesinde belirtilen, rücu sorununun Adli Yargıda Borçlar Kanunu hükümlerine göre çözülmesi düşüncesine katılamıyoruz. 13’üncü madde uyarınca, İdarenin kamu görevlisine rücu etmesi konusunda bir takdir yetkisi vardır ve rücu etme bakımından personelin ağır kusuru aranmalıdır.”⁽⁷⁹⁾

           3.6.2. İdarenin Personele Rücu Zorunluluğu
            Madde metnindeki “rücu hakkı saklıdır” ifadesinden idarenin ödediği tazminat için personele rücu edip etmeme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu düşünülebilir.⁽⁸⁰⁾  Kanaatimizce idarenin böyle bir takdir hakkı yoktur. İdarenin kararları, son tahlilde onun personeli tarafından verilmektedir. Hiç bir personelin de kamu menfaatinden başka bir personel lehine vazgeçme hakkı bulunmamalıdır. Çünkü, personelin eylemi sonucu ödenen tazminat bütçeden yapılan bir ödemedir. Bütçeden yapılan ödemelerin de “devlet gideri” tanımına girmesi icabeder. Devlet gideri, 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununun 7’nci maddesinde tanımlandığı üzere “bütçe dahilinde devlet namına ifa edilen veya bir kanunu mahsus ile ifası taahhüt edilen bir hizmet veya hususat karşılığı” olmalıdır. Bütçenin bütün vatandaşların ortak katılımıyla oluşturulan bir fon olduğu düşünülürse, bu fondan yapılacak harcamalar için kanunun sarih hükümlerine ihtiyaç vardır. Her hangi bir kamu görevlisinin kendi kusurlu davranışı ile dolaylı ya da dolaysız olarak devlete verdiği zararların bütçeden karşılanacağı konusunda mali mevzuatımızda böyle bir sarih hüküm bulunmamaktadır. 

            Diğer taraftan bir üst hukuk normu olan Anayasanın 129’uncu maddesinde personelin davranışı nedeniyle idarenin tazminata mahkum edilmesi halinde kendisine rücu edileceği “kendisine rücu edilmek kaydıyla” denilmek suretiyle hüküm altına alınmıştır. Kanaatimizi destekleyici tarzda verilmiş Sayıştay ve Danıştay kararları mevcuttur.

           KARAR SIRA NO : 60            İdareninin Rücu Davası Açma Zorunluluğu
            Meydana gelen iş kazasında makine bakımcısı zarar görmüş ve idare tazminata mahkum edilmiştir. Bunun yanında Yargıtay’ca onanan iş mahkemesi kararı ile dozer operatörünün kazada %50 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Devlet bütçesinden ödenen tazminat için 818 sayılı Borçlar Kanunun 55’inci maddesi hükmü uyarınca, kusurlu bulunan dozer operatörüne rücu davası açılmasını teminen konunun DSİ Genel Müdürlüğü’ne yazılmasına ve gereğinin yapılarak sonucun Sayıştay’a bildirilmesine kadar iki adet verile emri ile ödenen ......... tutarın hüküm dışı bırakılmasına karar verildi.
Sayıştay 7.Daire; Tarih; 25.11.1999 Tutanak No:8509
DSİ İzmir 2.Bölge Müdürlüğü Saymanlığı 1997.

           KARAR SIRA NO : 61            İdarenin Kusurlu Personele Rücu Zorunluluğu
            Olayda davacı hakkında suçlamaların ortaya çıkışı aşamasında  ve sonraki aşamada görevlilerin ağır kusurları söz konusu olduğundan, hükmolunan tazminatı ödeyecek olan idarenin, sorumluluğu saptanan görevlilere yasal yollar çerçevesinde rücu etmesi Anayasa ve yasa hükmü gereğidir.
Danıştay 10.Daire Tarih 20.04.1989 E.1988/1042; K.1989/857

            Personelin kamu hukukuna tabi bir görev nedeniyle  üçüncü kişiye verdiği zarardan dolayı İdarenin ödemek durumunda kaldığı tazminat sonuçta devlete verilen bir zarar olduğundan, bu aşamadan sonra artık 12’nci madde hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. 13’üncü maddenin gerekçesinde yer alan şu ifadeler kanaatimizi destekler niteliktedir. “..... 12’nci maddedeki zarar, personelin gerek doğrudan doğruya idareye vereceği zararları, gerekse başkalarına zarar ika etmek ve idareyi bu zararı tazmin mecburiyetinde bırakmak suretiyle sebep olacağı zararları kapsar.” Bu itibarla Devlete ve Kişilere Memurlarca Verilen Zararların Nev’I ve Miktarlarının Tespiti, Takibi, Amirlerin Sorumlulukları, Yapılacak Diğer İşlemler Hakkında Yönetmeliğin 9’uncu maddesindeki “Memurlarca verilen zararların miktarının tespiti ve ilgililerden bu yönetmelik veya genel hükümlere göre tahsili konusunda yapılacak işlemlerin zamanında ve eksiksiz yürütülmesinden, zararı veren memurların bulundukları kurum ve kuruluşların o mahaldeki amirleri müteselsilen sorumludurlar.” hükmü personele rücu etmeyen idareciler hakkında da uygulanır. 

           KARAR SIRA NO : 62            Kusurlu Personele İdarenin Rücu Zorunluluğu ve Ağır Hizmet Kusuru
            Genel Kurmay Başkanlığından emekliye ayrılmış olan davacı hakkında MİT bünyesinde düzenlenen, 07.02.1988 tarihinde ve sonraki tarihlerde basında yayınlanan, gizli kaydını taşıyan bir belgede; davacının 1. Ordu ve Sıkıyönetim Komutanlığı yaptığı dönemde bazı kişiler aracılığıyla içlerinde silah ve uyuşturucu kaçakçıları olan yeraltı dünyasıyla ilişki kurduğu; bir kamu görevlisine ait yolsuzluk soruşturmasının kapatılmasını sağladığı; oğlunun yeraltı dünyasıyla iç içe olduğu; kendisini davacının yeğeni olarak tanıtan bir kadının yeraltı dünyası ile ilişkili bulunduğu; ayrıca davacının kadınlara düşkün olarak tanındığı, bir ses sanatçısıyla ilişkiye girdiğinin söylendiği şeklinde bir takım suçlamalara yer verilmiştir.

            Dairemizce, MİT bünyesinde davacı hakkında hazırlanmış olan ve davalı idarece “ön etüt” olarak nitelendirilen belge hakkındaki tüm bilgi ve belgeler ve yapıldığı belirtilen konuyla ilgili soruşturmalara ilişkin bilgi ve belgeler ara kararıyla istenilmiş fakat davalı idarece gönderilen yazıda, istenilen belgelerin, söz konusu etüt içeriğiyle ilgili soruşturmanın devam etmesi nedeniyle gönderilmediği belirtilmiştir. Davacı vekillerince verilen dilekçede, davalı idarenin sürdüğünü belirttiği soruşturmanın bittiğinin davacıya davalı idare elemanlarınca sözlü olarak bildirildiği ileri sürülmüş; davalı idarece gönderilen yazıda ise; ara kararıyla istenilen belgelerin etüt içeriği ile ilgili soruşturmanın devam etmesi nedeniyle gönderilmediği tekrarlanmıştır.

            Dairemizce verilen ikinci ara kararıyla, idare tarafından yürütülen soruşturmanın, istenilen bilgilerin verilmesine, açıklama yapılmasına engel olmadığı belirtilerek, davacı hakkında yürütüldüğü belirtilen soruşturma konusunda açıklama yapılması, konuya ilişkin belgelerin gönderilmesi davalı idareden tekrar istenilmiş; 2577 sayılı Yasanın 20’nci maddesine göre yirmi günlük bir süre tanınarak, bu süre içinde karar gerekleri yerine getirilmediği takdirde dosyadaki bilgi ve belgelere göre karar verileceği davalı idareye bildirilmiştir. Bu son ara kararına cevap olarak gönderilen Başbakan tarafından imzalanmış yazıda “... davaya ait ilgi ara kararında istenilen belgeler, bu konudaki tahkikatın devam etmekte olması ve 2577 sayılı Kanunun 20/3 maddesinde belirtilen hususlara girmesi bakımından gönderilmemiştir” ifadesine yer verilmekle yetinilmiş; başka hiç bir açıklama yapılmamıştır.

            2577 sayılı İdari Yargılama Yasasının 20’nci maddesinde, idari yargı yerlerinin bakmakta oldukları davalar nedeniyle istedikleri her türlü bilgi ve belgelerin ilgililerce verilmesinin zorunlu olduğu kuralı konulduktan sonra; idari yargı yerinin belirlenen inceleme ve araştırma yetkisine sınırlama getiren 3’üncü fıkrada, “Ancak, istenen bilgi ve belgeler Devletin güvenliğine ve yüksek menfaatlerine veya Devletin güvenliği ve yüksek menfaatleri ile birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Başbakan veya ilgili bakan, gerekçesini bildirmek suretiyle, söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir” hükmü getirilmiştir. Yasa hükmünde belirtildiği gibi, Başbakan veya ilgili Bakanın ancak somut biçimde gerekçe göstermek koşuluyla; idari yargı yerince istenilen bilgi ve belgeleri göndermeme yoluna gitmesi mümkündür.

            Dairemizce alınan ara karar üzerine gönderilen Başbakanca imzalı yazı, yukarıda aktarılan yasa metninden anlaşılacağı gibi somut bir gerekçeden yoksun bulunmaktadır. Fakat Kurulumuzca, ikinci ara kararında davalı idareye istenilen bilgi ve belgelerin gönderilmesi için nihai yirmi günlük süre verilmesi ve bu sürenin dolmuş olması nedeniyle ara kararının tekrarlanması yoluna gidilmemiştir.

            Davalı Başbakanlık, konuyla ilgili herhangi bir bilgi ve belge göndermediği gibi, davacı hakkındaki kaynağı MİT olan suçlamalar bir yılı aşkın bir süre önce ortaya çıkmış olmasına rağmen, yürüttüğünü belirttiği soruşturmayla neyi amaçladığını, bu soruşturmanın yasal niteliğinin ne olduğunu da açıklayama-maktadır.

            Başbakanlığın, nihai yargı yerine intikal ettirebileceği söz konusu suçlamaların gerçeğe uygunluğu konusunda nihai karar verme gibi bir yetkisi söz konusu değildir. Başbakanlığın görevi, doğrudan Başbakana bağlı MİT’den kaynaklanan suçlamalara dayanak oluşturabilecek bilgi ve belgeler varsa konuyu ilgili yasal düzenleme çerçevesinde süratle yargı yerine intikal ettirmekle; suçlamalara dayanak oluşturabilecek bilgi ve belgeler yoksa suçlamaların dayanağı olmadığını açıklamakla sınırlıdır.

            Davalı idarenin aradan geçen bir yılı aşkın süre içinde konuyu yargıya intikal ettirememesi, söz konusu suçlamalara ilişkin herhangi bir dayanak da gösterememesi, niteliği ve amacını açıklayamadığı bir soruşturmayı sürdürmekle yetinmesi karşısında, davacı hakkındaki suçlamalar gerçeğe uygunluğu herhangi bir şekilde kanıtlamayan, dayanaktan yoksun soyut iddialar olarak kalmış bulunmaktadır.

            Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı hukuk devleti olma niteliğinin doğal sonucu olarak idare, kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında, Anayasayla güvence altına alınan kişi hak ve özgürlüklerinin zedelenmemesi için gerekli her türlü önlemi almakla görevlidir. Yürütülen kamu hizmetinin Devlet güvenliği ve varlığı ile ilgili olması, Anayasal güvence altındaki temel hak ve özgürlüklerin göz ardı edilmesini haklı gösteremez. Devletin varlığı ve güvenliğiyle ilgili bir kamu hizmetinin de, hukuk kuralları çerçevesinde yürütülmesi zorunludur. Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında, hukuk kurallarının uygulanması dışında, kişi haklarının zedelenmiş olması, hizmeti yürüten idarenin ağır hizmet kusuru işlediğini gösterir ve tazmin sorumluluğunu doğurur.

            Olayda MİT bünyesinde düzenlenen, yürütülen hizmetin niteliği gereği gizli kalması gerekirken basına sızdırılan belgede gerçeğe uygunluğu herhangi bir şekilde kanıtlanamayan, davalı idare tarafından hiç bir dayanak gösterilmeyen suçlamalara yer verilmesi suretiyle Genel Kurmay Başkanlığından emekliye ayrılmış olan davacı hakkında kamuoyunda bir takım şüphe ve tereddütler uyandırılmış, bu şekilde davacının kişilik haklarının ağır biçimde zedelenmesine yol açılmıştır. Yürütmekle görevli olduğu milli istihbarat hizmetini kişi haklarının zedelenmesini önleyecek şekilde gerekli önlemleri alarak düzenlemeyen, hizmetin niteliği gereği olan gizliliği sağlayamayan idarenin olayda ağır hizmet kusuru bulunmaktadır.

            Davalı idare verdiği savunmada, davacı hakkında düzenlenen belgenin MİT bünyesinde hazırlanmış “ön etüt” olduğunu kabul ettikten sonra, bu belgenin MİT’de görevli bir daire başkanınca kişisel, gayri resmi bir çalışma sonucu düzenlendiğini, olayda sözü edilen kişinin sorumlu tutulabileceğini ileri sürmektedir. Davalı idare bu iddiasını kanıtlayıcı herhangi bir belge ibraz etmemekte; suç işlediğini belirttiği kişi hakkında cezai takibata geçilip geçilmediği de açıklanmamaktadır. Ancak, söz konusu iddianın doğruluğunun, davalı idarenin sorumluluğunu ortadan kaldır-mayacağı, sadece idareye söz konusu kişiye rücu etme imkanı vereceği açıktır. Zira bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Milli istihbarat hizmetini yürütmekle görevli bir örgütte örgüt mensubu görevlilerin örgüt olanaklarını kullanarak kişisel, gayri resmi bir takım raporlar düzenleyebilmesi, Devletin varlığına ve güvenliğine yönelik hizmetin düzenlenmesinde, personel seçiminde idarenin ne denli ağır hizmet kusuru işlediğini açıkça gösterir niteliktedir.

            Davacı hakkındaki suçlamalara ilişkin hiçbir dayanak göstermeyen davalı idare, olayın ortaya çıkışı üzerine yaptığı açıklamayla söz konusu suçlamaların bir takım bilgi ve belgelere dayandığı izlenimini vererek ayrıca niteliğini, amacını açıklayamadığı bir soruşturmayı tamamlamak suretiyle, aradan geçen bir yılı aşkın süre içinde davacının ismi etrafındaki şüphe ve tereddütlerin sürmesine neden olmuş; böylece ağır hizmet kusurunun sürdürmüş bulunmaktadır.

            ÖTE YANDAN, ANAYASANIN 129’UNCU MADDESİNE VE 657 SAYILI YASANIN 13’ÜNCÜ MADDESİNE GÖRE İDARENİN, KAMU GÖREVLİLERİNİN YETKİLERİNİ KULLANIRKEN İŞLEDİKLERİ KUSURLARDAN DOLAYI ÖDEMEK ZORUNDA KALDIĞI TAZMİNATI, YASAL YOLLARA BAŞVURARAK SORUMLULUĞU SAPTANAN GÖREVLİLERDEN TAHSİL ETMESİ GEREK-MEKTEDİR. OLAYDA DAVACI HAKKINDAKİ SUÇLAMALARIN ORTAYA ÇIKIŞI AŞAMASINDA VE SONRAKİ AŞAMADA GÖREVLİLERİN AĞIR KUSURLARI SÖZ KONUSU OLDUĞUNDAN, HÜKMOLUNAN TAZMİNATI ÖDEYECEK OLAN İDARENİN, SORUMLULUĞU SAPTANAN GÖREVLİLERE YASAL YOLLAR ÇERÇEVESİNDE RÜCU ETMESİ ANAYASA VE YASA HÜKMÜ GEREĞİ BULUNMAKTADIR.
Danıştay, 10.D.; Tarih. 20.04.1989; E.1988/1042; K.1989/857.

           KARAR SIRA NO : 63            Yargı Kararının Yerine Getirilmemesi Nedeniyle Ödenen Tazminat İçin Kusurulu Personele Rücu
            Anayasanın 129’uncu maddesinin 5’inci fıkrasındaki “kendilerine rücu edilmek kaydıyla” ibaresi; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle idare aleyhine açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde, idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminatı yasal yollara başvurarak ilgili kamu görevlisinden tahsil etme zorunluluğu ifade etmekte ve bu Anayasal zorunluluk nedeniyle bu gibi hallerde dava dilekçelerinde ayrıca ve mutlaka rücu talebinde bulunmaları gerekmemektedir.
Danıştay 5.Daire; Tarih. 10.11.1997; E.1995/3611; K.1997/2485
Danıştay Dergisi, 1998, S.96, s.217.

          3.6.3. Rücu Etmekle Görevli İdare Ajanı ve Saymanın Sorumluluğu
            İdare adına rücu hakkını kullanmak durumunda olan kişinin personeli atamaya yetkili amiri olmak gerekir. Bu husus 657/12 ve 13’üncü maddelere göre çıkarılan yönetmeliğin “Amirlerin Sorumlulukları” başlıklı 9’uncu ve “Zararların Takibi ve Yapılacak İşlemler” başlıklı 10’uncu maddelerinde açıklanmıştır. Her ne kadar madde hükmü 657/12’nci madde kapsamına giren ve idareye doğrudan doğruya verilen zararlar için düzenlenmiş gözükse de yukarıda açıklandığı ve madde gerekçesinden anlaşıldığı üzere 12’nci madde de yerini bulan zarar kavramına hem doğrudan doğruya idareye verilen zararlar hem de üçüncü kişilere personelin verdiği zararlar nedeniyle idarenin ödediği tazminat girmektedir. Anılan madde hükümlerine göre; 

             “Amirler, emirlerindeki memurların, görevlerini dikkat ve itina ile yerine getirmelerini, Devlet malını korumak ve her an hizmete hazır halde bulundurmak için gerekli tedbirleri almalarını temin ve takip etmekle görevli ve sorumludurlar.

            Memurlarca verilen zararların miktarının tespiti ve ilgililerden bu yönetmelik veya genel hükümlere göre tahsili konusunda yapılacak işlemlerin zamanında ve eksiksiz yürütülmesinden, zararı veren memurların bulundukları kurum ve kuruluşların o mahaldeki amirleri müteselsilen sorumludurlar.”

            Zararı veren memurun amirleri, vuku bulduğu tarihi izleyen 3 gün içinde zararın konusu ile memurun sorumluluğunu belirten tüm bilgi ve belgeleri, o kurum ve kuruluşun en üst yöneticisine iletirler. En üst yöneticileri bilgi ve belgelerin kendilerine intikal ettiği tarihi izleyen 10 gün içinde bu yönetmeliğin 7’nci maddesinde belirtilen usul ve esaslar uyarınca zarar miktarını tespit ettirirler.
...................

            İdareye verdikleri zararı ödemeyi kabul etmeyen memurlar hakkında genel hükümlere göre takibat yapılmak ve dava açılmak üzere zarara ait bütün bilgi ve belgeler kurum ve kuruluşun en üst yöneticilerince konuyla ilgili mercilere gönderilir.

            Yukarıdaki Yönetmelik hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, kusurlu davranışı dolayısıyla idarenin tazminat ödemesine neden olan personele rücu davasının açılması, bağlı olunan kurum ve kuruluşun tepe yöneticisinin görevidir.

            Diğer yandan, kurumun bağlı olduğu saymanın da ödenen tazminatın tahsili hususunda ilgili personele rücu edilmesi için üst yönetimi harekete geçirmek gibi bir sorumluluğu olduğunu düşünmekteyiz. Zira hazinece, personelin kusurlu davranışı nedeniyle ödenen zarar özünde ilgilisinden tahsil edilmesi gereken bir kamu alacağıdır. Ne var ki, böyle bir alacağın hukuk arenasında kabul görmesi ancak bir mahkeme kararıyla mümkün olur. Dolayısıyla mahkeme kararının istihsali ya da sulh yoluyla hazine zararının tazmini için üst yönetimin harekete geçmesi gerekir. Üst yönetim kendiliğinden girişimde bulunmadığı takdirde hazinenin betçiliği görevi kendisinde olması hasebiyle sayman bu kişileri uyarmalıdır. Buna karşın, bahsedilen sorumluluk saymanlar hakkında tazmin yükümlülüğü getirmez. Zira rücu davasının açılması saymanın işi değildir. Sayman kamu alacağının tahsili için sadece kurum yöneticisine keyfiyeti haber vermekle yetinecektir. Sayıştay yargılamasında da bu husus gözetilmekte ve saymanlara herhangi bir mali sorumluluk tevdi edilmemektedir.

           KARAR SIRA NO : 64            Personele Rücu Konusunda Saymanın Sorumluluğu
           Ordu birliklerinin verdiği zarar sonucunda mahkeme ilamına dayanan tazminat ve faizin ödenmesi zorunlu olup bu husus da sorumlulara rücu tamamen idarenin görevidir. Saymanla bir ilgisi yoktur. Bu nedenle yapılan ödemeden dolayı sorumlulara tazmin denilemez. 
Sayıştay 3. Daire; Tarih, 10.07.1974; Sayı:298, Hesap Yılı:1971
 
 

(75)  DURAN, a.g.e., s.15.
(76)  AKGÜNER, a.g.e., s.110.
(77)  İbrahim PINAR, Devlet memurları Kanunu Şerhi ve İlgili Mevzuat, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, 6. Bası, s.183-184.
(78)  Lütfi DURAN, Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu, Sevinç Matbaası, Ankara, 1974, s.57-58.
(79)  AKGÜNER, a.g.e.,s.111-112.
(80)  Prof. Dr. Lütfi DURAN, önceki dipnotlarda belirtilen eserinde, bu konuda idarenin takdir hakkının bulunduğunu, zira maddenin Cumhuriyet Senatosunda görüşülmesi sırasında hükümet teklifinin “rücu eder” şeklinde kabul edilen ve kurumun takdirini önleyen cümle üzerinde uzun tartışmalar yaşandığını sonuçta İdarenin personelini korumak amacıyla kamu hakkını feda etmemesinin istendiğini vurgulayarak, rücu  konusundaki takdir hakkının çok dikkatli kullanılması gerektiğini belirtir. (DURAN, a.g.e., s.18)