3.İDARE EDİLENLERE KARŞI MALİ SORUMLULUK
            3.1. Mevzuat
            Kamu personelinin idare edilenlere verdikleri zararlarla ilgili sorumlulukları konusunda hem 1982 Anayasasında hem de 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesinde hükümler getirilmiştir. Bu hükümler aşağıya çıkarılmıştır.

            Anayasanın “Yargı Yolu” başlıklı 125’inci maddesi:

             “İdarenin her türlü eyle ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.
            …………..

            İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”

            Anayasanın 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrası:

             “Kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre Devletçe tanzim edilir. Devletin sorumlu olan ilgiliye rücu hakkı saklıdır.”

            Anayasanın 129’uncu maddesinin ilk ve sondan ikinci fıkrası:

            Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.
            …………….

            Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

            657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesi:

             “Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi edilen veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır. 

            12 nci maddeyle bu maddede belirtilen zararların nevi, miktarlarının tespiti, takibi, amirlerin sorumlulukları ve yapılacak işlemlerle ilgili diğer hususlar Başbakanlıkça düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.”

            13’ncü maddenin gerekçesi:

             “……. Bu nedenle, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere karşı verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemekte ve bu bakımdan (idare ile memur) arasındaki sorumluluk münasebetlerini düzenleyen 12 nci maddeden farklı bir nitelik taşımaktadır. Buradaki esas, yalnız memurların görevleri dolayısıyla değil, kamu hukukuna tabi bütün görevler dolayısıyla mevcut olduğu için, bu maddede (Devlet memuru) deyimi yerine (personel) deyimi kullanılmıştır. Hususi hukuka tabi hizmetlerde çalışan personel bakımından, tabi ki, hususi hukuk esasları uygulanacaktır.

            Maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir. Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecek ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaktır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Halbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulunabilecektir.

            İkinci teminat, memur, daha doğrusu (kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel) bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile, memur mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur. Ama görevleri dolayısıyla idareye vermiş oldukları zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir. Zira 12’nci maddedeki (zarar), gerek doğrudan doğruya idareye vereceği zararları, gerekse başkalarına zarar ika etmek ve idareyi bu zararı tazmin mecburiyetinde bırakmak suretiyle sebep olacağı zararları kapsamaktadır. Bu son durumda 13’üncü maddenin son fıkrası hükmüne göre, İdarenin rücu hakkı saklı kalmaktadır. Burada kişisel sorumluluğun hangi hallerde mümkün olabileceği, daha doğrusu kusurun derecesi meselesi ele alınmıştır. Ancak, Fransız idare hukukundaki (şahsi kusur) kıstasının sadece (ağır kusur)dan ötürü sorumluluğu kapsadığını, şimdiki Alman Devlet memurları Kanununun da (ağır kusur) esasını benimsediği belirtmek gerekir. Türkiye’deki içtihatların da bu yolda gelişmesi temenniye şayandır.

            13’üncü madde, sistem bakımından Anglo-Sakson memleketlerde, İtalya’da ve 1965 yılına kadar bizde uygulanmakta olan (İdare ile memurun birlikte sorumluluğu) esasından ayrılmakta ve (teminat sistemi) denilen sisteme girmektedir. Bilindiği gibi, bugün, idare edilenlere karşı ika edilen zararlardan dolayı, hem idarenin sorumluluğu, hem de haksız fiil esasları çerçevesinde memurun sorumluluğu bahis konusudur. Bunun memur aleyhine çeşitli sakıncalar yarattığı sık sık iddia edilmiştir. Üstelik, Türkiye’de, Fransa’da mevcut olan bir koruma yolunun bulunmaması, memuru daha güç mevkide bırakmaktadır.  Adli mercilerde memur aleyhine tazminat davası açılan hallerde, Fransa’da olduğu gibi, idarenin Uyuşmazlık mahkemesi nezdinde itirazda bulunabilmesi ve memurun bu yolla korunabilmesi zaman zaman istenmiştir. Madde bu konudaki tenkitlere köklü bir çözüm getirmektedir. ….”

           3.2. Kamu Hukukuna Tabi Görevler Kavramı
            13’üncü maddede kişilerin dava açabilecekleri eylem ve işlemler “kamu hukukuna tabi görevler” olarak geniş tutulmuştur. Bu bağlamda, kamu hukukuna tabi görevler, tüm kamu faaliyet ve hizmetlerini içermektedir.(72)  Madde metninde “memurların görevleri” yerine “kamu hukukuna tabi görevler” kavramının kullanılmasının tabi bir sonucu olarak “memur” yerine “personel” denilmiştir. . Maddede yer alan “personel” deyiminden Kanunun birinci maddesi uyarınca; Devlet Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde çalışan, genel ve katma bütçelerle, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardan ve kanunlarla kurulan fonlardan, Kefalet sandıklarından veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlükleri bütçelerinden aylık alan Devlet memuru, Sözleşmeli Personel, geçici personel ve işçiler anlaşılmaktadır. Devlet memurları kanunun 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasında belirtilen, Öğretim üye ve yardımcıları, tiyatro, opera ve bale sanatkar ve memurları, spor totoda çalışanlar ve Asker kişilerle, Mahalli İdareler, Mesleki kuruluşlar, Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personeli, 13’üncü maddenin kapsamı dışında bırakılmıştır.

            Yukarıda belirtildiği üzere 13’üncü madde hükmü 657 sayılı Yasanın 1’inci maddesi kapsamı dışında kalan kamu personelinin görevleriyle ilgili olarak verdikleri zararlar konusunda uygulama alanı bulamayacaktır. Meğer ki anılan kamu personelinin ilgili yasasında 657 sayılı Kanuna atıfta bulunmuş olsun ya da 13’üncü madde benzeri bir hüküm getirilmiş bulunsun. Zira 657 sayılı yasanın 1’inci maddesindeki hüküm gereğince yasanın kapsamı içindeki personel, 4’üncü maddede sayıldığı üzere, “Devlet memuru”, “Sözleşmeli personel”, “geçici personel” ve “işçi”lerdir. Bunun yanında sözleşmeli personel, işçiler ve geçici personel için ayrı kanunlar yürürlüğe konulmuştur. Bu bakımdan bunlar hakkında da 657/13 hükmü uygulanamayacaktır.

            Burada 1982 Anayasasının konuyla ilgili hükmünü de irdelemek gerekmektedir. Anayasanın 129/5’inci maddesi “Memurlar ve Kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydı ile ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir.” Anayasanın bu hükmü, Tüm Kamu personelini içermekte olup 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13 ncü maddesi ile aynı doğrultudadır. Ayrıca kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usuli bir kural niteliğindedir. Bu madde ile yasa koyucunun güttüğü amaç; memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı, haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek, kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlama ve mağdur için daha güvenilir bir tazminat sorumlusunu tespit etmek şeklinde özetlenebilir.

            Ancak, gerek maddenin düzenleniş biçimi gerekse Anayasanın 129’uncu maddesi hükmü karşısında, 657 sayılı Yasa kapsamında olsun olmasın bütün kamu görevlileri için benzer hükümlerin uygulanacağı sonucuna ulaşılabilir. Zira 657/13’te madde “kamu hukukuna tabi görevler” ifadesinin kullanması yanında Anayasanın 40’ıncı maddesinde “resmi görevliler” 129’uncu maddesinde ise “memurlar ve diğer kamu görevlileri” denilerek hangi statüde olursa olsun bütün kamu görevlilerinin vatandaşlara verdikleri zararlar nedeniyle idare aleyhine dava açılacağı ve idarenin ödediği tazminat için kusurlu personele rücu edeceği hüküm altına alınmış olmaktadır. Kamu hukukuna tabi görevler kavramının tüm kamu faaliyet ve hizmetlerini içermekte olması da bu kanaatimizi destekler niteliktedir.

            Bu bakımdan yaptığımız açıklamalar aslında tüm kamu personeli için geçerlidir.

            Kamu hukukuna tabi görevlerin yerine getirilmesi niteliğinde olmayan, yani hizmetten ayrılabilen tutum ve davranışlardan çıkan zararlar 13’üncü madde kapsamında değerlendirilemez. Bu nedenle kişiler, kamu hizmetlerinin görülmesi sırasında uğradıkları zararlardan dolayı esas itibariyle ilgili kurum aleyhine dava açarak tazminat talep edebilirler. Fakat kamu görevlerinin yerine getirilmesi sayılmayan, gereği olmayan veya amacına yönelmeyen eylem ve kusurlar nedeniyle İdare sorumlu tutulamaz.  Çünkü, personelin bu tür hareket ve hataları hizmetten ayrılabilen şahsi fiil ve kusur niteliği taşır ve sadece kendilerinin kişisel sorumluluğunu gerektirir.(73)

           KARAR SIRA NO : 55            Kamu Hukukuna Tabi Görevler ve Hizmet Kusuru
            Özet; Hizmet Kusuru, her hizmetin niteliğine, yapısına, türüne, hal ve icaplara ve gereksinmelere; devletin hakları ile özel hakların bağdaştırılması zorunluluğuna göre değişir ve bunlara göre değerlendirilerek saptanmalıdır.

            … Olayın cereyan ediş şekli itibariyle, eylem her yönü ile hizmetten ayrılması mümkün olmayan bir kusura dayanmaktadır. Suç, ifası emredilen bir hizmet esnasında ve hizmet ile ilgili olarak işlenmiştir. Bu yön kesin ceza ilamında çok etraflı bir şekilde tartışılmış ve saptanmıştır. Bu olayda, hizmetten ayrılması mümkün bir kişisel kusurdan söz edilmesi, fonksiyon ve hizmetle telifi imkansız bir kişisel kusurun varlığının benimsenmesi asla düşünülemez. O halde soruna, 657 sayılı Devlet Memurları Yasasının 13’üncü maddesi hükmünün gözetilerek yaklaşılması şarttır. Çünkü, Türk Hukukunda, kişilerin uğradıkları zararlar konusunu düzenleyen 13’üncü madde ile yeni bir hukuksal durum yaratılmıştır. 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesi “Kişiler, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı vardır” hükmünü getirmiştir. Davacılar, dava dilekçelerinde davalı memurun kişisel kusurundan söz etmediklerine ve davacıların desteğinin ölümü ile sonuçlanan olay, davalı memurun salt kişisel kusurundan meydana gelmeyip, hizmetten ayrılamayan bir kusur sonucu doğmuş bulunduğuna göre, temyiz incelemesine konu bu davada 13’üncü madde hükmü özellikle büyük önem taşımaktadır. Çünkü anılan madde hükmü hizmetten ayrılamayan bir kusurla üçüncü kişilere zarar veren ajan ve memur aleyhine dava açılmasını önlemiştir. Bu yön maddenin gerekçesinden de açıkça anlaşılmaktadır. Esasen kamu hizmetlerinde müşahede olunan ve idarenin sorumluluğunu gerektiren hizmet kusuru “her hizmetin mahiyet ve icaplarına”, “Devletin hakları ile özel hakları telif ve zaruretine göre değişen olaysal ve elastiki bir kavramdır.”

            Özel hukuktaki haksız eylem kavramından ve anlayışından ve kusur teorisinden farklı olarak idare hukukunda cari olan hizmet kusuru teorisinde, kusurdan söz edebilmek ve bundan dolayı idareyi sorumlu tutabilmek için bu kusurun her hizmetin niteliğine, bünyesine, cinsine, hal ve icaplara, ihtiyaç ve zaruretlerine göre belirlenmesi ve takdiri gereklidir. Hele hizmet kusuru ile kişisel kusurun iç içe bulunduğu hallerde bunu tespit ve tefrik ve derecesini tayin tamamen zorlaşacaktır. İşte memura tanınan teminata ilaveten az yukarıda anılan özellikler de göz önüne alındığın da, gerek davalı memur ve gerekse kamu tüzel kişisi aleyhine açılmış bulunan bu davanın genel mahkemelerde bakılıp çözümlenmesine imkan bulunmadığı kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Kamu faaliyet ve hizmetlerinin ifası sırasında ve dolayısıyla personelin kişisel gibi görünen ve gerçekte hizmet ödevlerinden ayrılamayan eylem ve kusurları, görevle ilgili olarak işlenen “görev kusuru” niteliğinde hizmet kusuru addedildiğinden; zarar gören kişiler personeli değil, onları çalıştıran kurumları dava etmek durumundadırlar. Buna rağmen mahkemenin olayın özelliği ile niteliğini ve 13’üncü madde hükmünü gözetmeksizin davanın esasını inceleyerek öldürme olayının tamamen kişisel bir kusurla meydana geldiğini benimseyerek davalı memurun ve Borçlar Kanununun 55’inci maddesi hükmünce de davalı idarenin tazminatla sorumlulukları yönüne gitmiş olması yasaya aykırıdır.
Yargıtay, 4.HD., T.15.01.1979; E.1978/12904; K.1979/146
Yargıtay Kararları Dergisi, C.V.,S.4,S.493

            Personelin yasalarla belirlenmiş görev alanı içinde kalmayan, idare hukukun tanımına göre “fiili yol” olarak nitelendirilen, böylece görevden kolayca ayrılabilen ve yetkisinin dışında kalan salt, kişisel kusurdan doğduğu iddiasına dayanan davalar genel mahkemelerde görülür.

           KARAR SIRA NO : 56            Salt Kişisel Kusurdan Dolayı Sorumluluk
            Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelendirmesini yapmak uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. (HUKM/76) Dava dilekçesinde sıralanan maddi olgular her yönüyle davalı eyleminin görevden ayrılabilen salt kişisel kusurunu göstermekte olup dava bu hukuki neden üzerine kurulmuştur.

            Davanın tarafları asker kişilerdir. Uyuşmazlığın çözümü, davalı asker kişi sicil üstünün; kişisel kusurundan kaynaklanan manevi giderim davalarına bakmaya; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin mi; yoksa Adli Yargı yerinin mi görevli olacağının belirlenmesinde toplanmaktadır. Hukuka uygun sağlıklı sonuca ulaşılması için; öncelikle başka yasaların konuya ışık tutan hükümleri incelenmeli, daha sonra davayla doğrudan ilgili 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 24’üncü maddesinin, Anayasa hükümleri de ele alınarak hukuki anlam ve kapsamı tespit edilmelidir. O nedenle ilk önce 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13’üncü maddesi değerlendirmeye alınmıştır.

            657 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi şöyledir:
             “Kişiler Kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. ......... Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır”. Maddede yer alan “personel” deyiminden Kanunun birinci maddesi uyarınca; Devlet Kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde çalışan, genel ve katma bütçelerle, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlardan ve kanunlarla kurulan fonlardan, Kefalet sandıklarından veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlükleri bütçelerinden aylık alan Devlet memuru, Sözleşmeli Personel, geçici personel ve işçiler anlaşılmaktadır. Devlet memurları kanunun 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasında belirtilen, Öğretim üye ve yardımcıları, tiyatro, opera ve bale sanatkar ve memurları, spor totoda çalışanlar ve Asker kişilerle, Mahalli İdareler, Mesleki kuruluşlar, Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personeli, 13’üncü maddenin kapsamı dışında bırakılmıştır.

            2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 129/5’inci maddesi “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” Anayasanın bu hükmü, tüm kamu personelini içermekte olup 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13 ncü maddesi ile aynı doğrultudadır. Ayrıca kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak, zarara uğrayan kişilerin açacakları tazminat davalarında pasif husumeti düzenleyen usuli bir kural niteliğindedir. Bu madde ile yasa koyucunun güttüğü amaç; memur ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken, işledikleri fiillerden dolayı haklı, haksız yargı önüne çıkarılmalarını önlemek, kamu hizmetinin sürekli, eksiksiz görülmesini sağlama ve mağdur için daha güvenilir bir tazminat sorumlusunu tespit etmek şeklinde özetlenebilir.

            Bu bağlamda hemen belirtilmelidir ki; personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamıştır.  Gerçekten de, Anayasanın 125’inci maddesinin son fıkrasında, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür” denilmekte 137’nci maddede de Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimsenin Yönetmelik, Tüzük, Kanun ve Anayasaya aykırı emirleri yerine getirmeyerek bu aykırılığı emri verene bildireceği; “üst”ün emirde ısrar ederek bu emri yazı ile yinelemesi durumunda, emrin yerine getirileceği, bu takdirde emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı; konusu suç olan emrin ise, hiç bir surette yerine getirilemeyeceği ve emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmektedir. Görüldüğü üzere kamu personelinin kanuna ve hukuka aykırı işlem ve eylemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin kabul edildiği çok açıktır. 

            Öte yandan 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesi de; memur veya kamu görevlisinin; kötü amaç ve niyetle, garez ve husumetle hareket etmesi veya açık ve kesin olan yasa hükümlerini bilerek ve kasten ihlal etmesi şeklinde tezahür eden ve görev ile yetkilerinden, hizmet, araç ve gereçlerinden, resmi sıfatından, tam ve mutlak suretle ayrılabilen; böylece Özel hukuk düzenlemesinin kapsamında kalan, işlem ve eylemleri ile verdikleri zararlardan dolayı şahıslarına yönelik açılacak giderim davalarını ortadan kaldırmamış özellikle kendi hukuk alanı dışında tutmuştur.

            Nitekim böyle durumlarda ve kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten sebebiyet verdiği zararlarda, eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemeyeceği kaçınılmazdır.  Bu evrede görevden kolayca ayrılabilen ve görev alanı dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki hukuki bağ kesilerek salt memurun veya kamu görevlisinin kişisel kusuru söz konusu olmaktadır. Hemen vurgulayalım ki, görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık biçimde saptanması önem taşımaktadır.

            Bilindiği gibi, görev (hizmet) kusuru; daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusur olarak kendisini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısı ile idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Dahası görev, kusurun vücut bulmasına yol açmaktadır. Örneğin, bir hukuk düzenlemesi gereği zor ve hatta lüzumunda silah kullanma yetkisi verilen Kamu görevlisinin bu görevini yerine getirdiği sırada  (Kanunun veya zaruretin tayin ettiği) sınırı aşmak sureti ile bir zarara sebep olması halinde; görev kusuru ile karşılaşılır. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Diğer bir anlatımla, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve muameleleri belirgindir. 

            Somut olgularla izah edilmek istenirse; idare ajanının kin, hınç, düşmanlık ve benzeri duyguların etkisi altında kalarak işlediği fiiller ile emredici yasa kurallarına ve hukuka açıkça karşı gelme tutum ve davranışları kişisel kusuru oluşturur. Gerek öğretide ve gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem  ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adalet mahkemeleri olduğu kabul edilmiştir. 
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, Tarih:11.02.1998; E.1998/4-27; K.1998/100
Yargıtay Kararları Dergisi, C.25, S.4, Nisan 1999, s.445-451.

            3.3.Dava Açmaya Hakkı Olan Kişiler
            657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesinde yer alan “kişiler” tabiri idare ile her ne surette olursa olsun hukuki bir ilişki içerisine giren herkesi içine alır. Bu bağlamda idare edilenler, kamu hizmetlerinden yararlananlar yanında idarenin herhangi bir biriminde görevli olanlar da idari işlem ve eylemlerden dolayı zarar gördükleri zaman idare aleyhine yargı yoluna gidebilirler. 

            Dava açabilmek için dava konusu yapılan idari işlemden dolayı davayı açan kişinin doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir zarar görmüş olması gerekir. Zarar bir menfaat ihlali ya da hakkın muhtel olması şeklinde tezahür edebilir. İhlal edilen menfaat ya da muhtel olan hakkın mutlaka maddi olması gerekmez, manevi bir hak ihlali de dava açılması için gerekçe yapılabilir. Menfaat ihlali ya da hakkın muhtel olması konusu idari hukukunun çözümleyeceği sorunlar olup, kitabın konusuyla doğrudan ilgili olmadığından daha fazla açıklama yapılmamıştır.

            Dava açabilecek kimsenin bu konuda ehliyetli olması da başka bir koşuldur. Bu hususun medeni hukuk bağlamında ele alınması icap edeceğinden ayrıntılara girilmeyecektir.

            3.4.Personel Kavramı 
            657 sayılı Kanunun gerekçesinde(74)  13’üncü maddede kullanılan “personel” kavramının 12’nci maddedeki “Devlet memuru” kavramından ayrıldığı belirtilerek şu açıklamaya yer verilmiştir: “Buradaki esas, yalnız memurların görevleri dolayısıyla değil, kamu hukukuna tabi bütün görevler dolayısıyla mevcut olduğu için, bu maddede “Devlet memuru” deyimi yerine “personel” deyimi kullanılmıştır. Hususi hukuka tabi hizmetlerde çalışan personel bakımından, tabii, Hususi Hukuk esasları uygulanacaktır”

            657/13’üncü maddedeki “personel” kavramı yerine Anayasanın 129’uncu maddesinde de “memurlar ve diğer kamu görevlileri” tabiri 40’ıncı maddesinde ise “resmi görevliler” kavramları kullanılmıştır. 13’üncü madde hükmü belli ve sınırlı kamu personelini kapsamakta ise de Anayasanın bahsedilen hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde aşağıda yapılacak açıklamaların aslında bütün kamu personelini kavradığını söylemek mümkündür. Diğer yandan Anayasa hükümlerinin bütün kanun hükümleri üzerinde olduğu ve kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı gerçeği karşısında açıklamaların yalnızca 657 kapsamındaki personel için geçerli olduğu şeklinde yorumlanması hata olur. Bu bakımdan 657/13’üncü maddenin sınırı Anayasa hükümleri karşısında önemini yitirmektedir. 

            Bununla birlikte personelin kişisel sorumlulukları açısından özel kanunlarda yer alan hükümler geçerliliklerini sürdürmektedir. Örneğin, Medeni Kanunun 37’nci maddesi gereğince; “ahvali şahsiyeyi kayıtla mükellef nüfus memurları, kendilerinin veya maiyetlerinin kusurlarından ileri gelen zararlardan şahsen mesuldürler.” Ancak burada hemen temel bir yanılgı üzerinde durmak gerekmektedir. 1050 sayılı kanunda saymanlar, tahakkuk memurları, hakediş rapor tutanak vb. belgeleri düzenleyen ve onaylayan kişiler için 657 sayılı Yasa hükmünün geçerli olmadığı yönündeki bir düşünce yanlıştır. Zira, anılan unvanlar sorumluluk unvanları olup, söz konusu personelin ayrıca malmüdürü, defterdarlık muhasebe müdürü, sağlık müdürü, bütçe dairesi başkanı, mimar, mühendis gibi görev unvanları bulunmaktadır. Bu personelin üçüncü kişilere ya da devlete verdikleri zararlar öncelikle 657 sayılı Yasa hükümlerine göre tazmin edilecektir. Ancak, bu kişilerin devlet malının, mevzuata uygun biçimde korunması, saklanması, devlet gelir ve giderlerinin yine mevzuata uygun şekilde tahakkuk, tahsil ve tediyesi ile ilgili sorumlulukları devam etmektedir. Bu bakımdan 657 sayılı yasa hükümleri ile 1050 ve 832 sayılı yasa hükümleri arasında bir çelişki bulunmamakta bilakis birbirlerini tamamlayıcı nitelik taşımaktadır.

            Belirtmemiz gereken bir diğer husus da kamu personeli niteliğindeki kamu işçileridir. Bilindiği üzere, işçiler ile idare arasındaki ilişki toplu iş sözleşmeleri ile belirlenmekte ve özünde özel hukuk alanına  girmektedir. Bu bakımdan işçilerin görevleriyle ilgili olarak üçüncü kişilere verdikleri zararlar konusunda bu kişiler tarafından idare aleyhine dava açılırken 657/13’üncü madde hükmü değil Borçlar Kanununun “İstihdam Edenlerin Sorumluluğu” başlıklı 55’inci maddesi hükmü dayanak gösterilmelidir. Bu durum yukarıda yaptığımız açıklamaların bir istisnası değil genel kanaati destekleyicidir. Zira Anayasanın 129 ve 40’ıncı maddelerindeki hükümlere BK’nun 55’inci maddesi hükmü de aykırılık teşkil etmemektedir..
 

(72)  DURAN, a.g.e., s.11.
(73)  DURAN, a.g.e., s..
(74)  TBMM Tutanak Dergisi, 1. Dönem, 4.Toplantı, C.42, S.977, s.10.