İKİNCİ BÖLÜM

ANAYASA VE DEVLET MEMURLARI KANUNU ÇERÇEVESİNDE 
KAMU PERSONELİNİN MALİ SORUMLULUĞU


            KAMU PERSONELİNİN MALİ SORUMLULUĞU KONUSUNDA GENEL DÜZENLEMELER
            1. KAVRAMSAL ÇERÇEVE
            Kamu personeli idareye iki şekilde zarar verebilir. Bunlardan ilki, yaptığı bir işlem veya eylem nedeniyle devlet malına ya da başka bir şekilde devlete doğrudan doğruya verdiği zarardır. İkincisi ise, işlem ve eylemleri sonucu kamu hizmetinden faydalananlara ya da üçüncü kişilere verdiği zararlardır. Bu tür zararlar, idare tarafından verilmiş zararlar kabul edilmekte ve tazmini hususunda husumet idareye yöneltilmektedir. Ancak, son tahlilde idarenin eylem ve işlemleri idare ajanlarının tutum ve davranışları sonucu meydana geldiğinden sorumlu personele idarenin rücu hakkı (hatta aşağıda izah edileceği üzere rücu zorunluluğu) bulunmaktadır. 

            Kamu personelinin mali sorumluluğu Anayasada ve muhtelif kanunlarda düzenlenmiştir. Temel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yapılmıştır. Çoğu eserde kamu personelinin mali sorumluluğu başlığı altında 657 sayılı Kanun hükümleri incelenmektedir.(42)  İdare hukukçuları her nedense, mali sorumluluk kavramını incelerken 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanununda düzenlenen mali sorumluluk hükümlerini gözardı etmişlerdir. Bu çalışmada mali sorumluluk kavramı öncelikle Anayasa ve 657 sayılı kanun çerçevesinde açıklanacak, sonraki bölümde ise Sayıştay’ca tespit edilen sorumluluk incelenecektir.

            Kamu görevlileri görevlerini yaparlarken kamu hizmetlerinin önceden belirlenmiş ilke ve kurallarına ya da kamu görevliliği statüsünden doğan yükümlülüklere uymamak suretiyle gerek özel kişilere gerek idareye zarar verebilirler. Verilen zararın niteliğine göre mali sorumluluk konusundaki süreç de farklılaşmaktadır.

            Memurun kusurlu eylemi sonucu zarara uğrayan idarenin bizzat kendisi ise zararı tazmin etmekle yükümlü tutulacak kişi eylemi gerçekleştiren memurdur. Personelin eylemi sonucu idare değil de hizmetten yararlanan bir kimse ya da bir üçüncü kişi zarar görmüşse, zarara uğrayan kimse doğrudan eylemi yapan memura müracaatla zararın tazminini isteyemez. Zarar gören öncelikle idare aleyhine dava açacak ve idari bir eylem veya işlem sonucu zarara uğradığını ispat ederse mahkeme kararıyla hakkını alacaktır. Bu aşamadan sonra idare tazmin ettiği zarar için ilgili memura rücu edecektir. Bu süreç, idare tarafından verilen zararların son tahlilde Onun organ ve ajanlarının (kamu personelinin) tutum ve davranışlarının bir eseri olmasının tabii sonucudur.

            1.1. Kusur Kavramı ve Kusur Türleri
            Kamu personelinin mali sorumluluğunu  yukarıda anlatılan kadar basit bir şema ile çözmek her zaman mümkün değildir. Zira kamu görevlisinin hangi eylemlerinden doğan zararların kendisine rücu edilerek ödettirileceği tam anlamıyla açıklığa kavuşmamıştır. Bu noktada “kişisel kusur”, “hizmeti kusuru” ve “görevsel kusuru” kavramları önem arz etmektedir. Bu kavramlar mevzuatımızda tanımlanmış değildir. Ancak, konunun açıklanabilmesi için “kişisel kusur”, “görev kusuru” ve “hizmet kusuru” kavramlarına literatürde olduğu gibi bu kitapta da atıf yapılmaktadır. Diğer taraftan yargı kararlarında da bu kavramlara göre sonuca ulaşılmakta ve idari faaliyetlerden doğan sorumluluklar bu klasik ayrıma göre idare ile Onun ajanları arasında dağıtılmaktadır. 

            İdarenin kusura dayanan sorumluluğu ve kusursuz sorumluluğu olmak üzere iki tür sorumluluğu bulunmaktadır. İdarenin eylemi ise ilke olarak iki ana başlıkta değerlendirilir. Bunlardan ilki, “hizmet kusuru”, ikincisi ise “haksız eylem”dir. Haksız eylem, idarenin hizmetten tamamen ayrılan işe yabancı eylemidir. Böyle durumlarda idare aleyhine açılacak davada görevli yargı yeri adli mahkemelerdir. Çünkü idarenin eylemi salt kusura dayanmaktadır. Hizmet kusuru orijinde idarenin hizmet amacını barındırır. Ancak burada araç, gereç, teknik donanım gibi ögeler öne çıkar. Yargı yeri “idari yargı”dır. Hizmet ya geç, ya kötü ya da hiç yapılmamıştır. İdarenin gerek hizmet kusuru gerek salt kusura dayanan eylemi genel anlamda kusura dayanan sorumluluğudur.  İdarenin kusursuz sorumluluğu  “görev kusurundan” doğan sorumluluğudur. Burada kamu görevlisinin hizmetten ayrılmayan bir kusuru bulunmaktadır. Bir yandan kamu personelinin salt kişisel kusurundan doğmayan, görevle ilintili bir kusuru bulunmakta; öte yandan idare yeterli eğitimi vermek, araç gereç ve yardımcı personeli sağlamada eksik davranmaktadır. Bu tür bir uyuşmazlıkta kamu personeli hakkında adli yargıda dava açılamaz. (43)

        KARAR SIRA NO : 39            Kişisel Kusur-Hizmet Kusuru Ayrımının Dayanağı
          Bilindiği gibi, kamu hizmetlerini görmekle yükümlü bulunan idare tüzel kişiliği, bu faaliyet ve hizmetleri kendi adına hareket eden ve birer gerçek kişi olan ajan ve memurları eliyle yürütür. Hizmet kusuru adı verilen ve idare tüzel kişiliğine isnat edilen eylem ve işlemler de sonuç olarak yine bir gerçek kişi olan ajan ve memurlar tarafından işlenirler. Ajan ve memurlar  idare fonksiyonunun yürütülmesi sırasında veya kamu hizmetleriyle ilgili olarak işlenilen eylemlerin ne zaman idare tüzel kişiliğine isnat olunacağı veya doğrudan doğruya bu eylemleri ika eden ajan ve memurların şahıslarına atıf ve izafe edilebileceğini tespit etmek gerekir. Özellikle sorumluluk yönünden, idare fonksiyonunun ifası dolayısıyla idare adına hareket eden herhangi bir ajan veya memurun, hizmetin kural ve gereklerine aykırı olarak işlediği kusurlu eylemlerin, hangi hallerde idareye, hangi hallerde şahsına isnat edilebileceğini tespit etmek zorunludur. Gerçekten idare hukukunda kesin bir ipotez halinde kabul olunan esaslara göre, kişisel kusur, münhasıran ajan veya memurların kişisel sorumluluklarını; hizmet kusuru ise (yine bir ajan veya memurun kusuru olmakla beraber) sadece idarenin parasal sorumluluğunu gerektirmektedir. Diğer bir deyimle hizmet kusuru teorisi, Devletin sorumluluğunu tesiste esas alınan temel bir teoridir. İlke olarak, hizmet kusuru mevcut olmadıkça, idarenin sorumluluğu da söz konusu olmaz. 
Yargıtay, 4.HD.T.15.01.1979; E.1978/12904; K.1979/146
Yargıtay Kararları Dergisi, C.V;S.4,Nisan 1979, s.493.

            Burada hemen şu husus belirtilmelidir ki, kamu personeli ile idare arasındaki ilişki özel hukuk hükümlerine göre düzenlenmekte ise, ortaya çıkan zararın ödettirilmesiyle ilgili davalar Adli yargının görev alanına girmektedir. Örneğin D.S.İ., Köy Hizmetleri, Karayolları Genel Müdürlüklerinde İş Akdine bağlı olarak çalışan işçiler ile idare arasındaki ilişki sözleşmeden kaynaklanmakta olup işçinin eylemi sonucu ortaya bir zarar çıkmışsa ihtilaf Toplu İş sözleşmesi hükümlerine göre adli yargıda çözümlenecektir. İşçinin üçüncü kişiye verdiği zarar konusunda ise İdare, Borçlar Kanununun İstihdam Edenlerin Sorumluluğu başlıklı 55’inci maddesi hükümleri gereğince sorumlu tutulmaktadır. İdare, işçinin kusuru nedeniyle üçüncü kişiye ödediği tazminat için yine aynı madde hükümleri gereğince işçiye rücu edebilecektir.

          1.1.1. Kişisel Kusur
            Sonuçları itibariyle çoğu zaman Adli yargının görev alanına giren ve Borçlar Kanunun haksız fiil esasları kapsamında değerlendirilen kişisel kusurda, kamu hukukuna tabi bir görevi yerine getiren personelin zarar doğuran eylem ve kusuru, göreve yabancı veya hizmetten ayrılabilen kişiye özgü bir fiil ve hata niteliği taşımaktadır.(44)  Diğer bir ifadeyle personelin işlemi resmi sıfatından ayrılmakta ve suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini kaybetmektedir.

        KARAR SIRA NO : 40            Kişisel Kusurda Husumet
            Emniyet görevlisi tarafından işkence yapılarak ölümüne sebebiyet verilen kişinin yakınları tarafından, maddi ve manevi tazminat istemiyle İçişleri Bakanlığı ve polis memuruna karşı açılan dava, husumetin şahsa yönelik bulunması nedeniyle adli yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.
Uyuşmazlık Mahkemesi; Tarih. 24.03.1997; E.1997/15; K.1997/14

            Memur görevini yaparken görev konusunu oluşturan hizmetin kanuni ve teamüli (geleneksel) sınırları içinde iyi niyetle hareket etmiş ise eylem idari; zararı gerektiren kusur da hizmet kusurudur. Eğer memurun bir hakkı ihlal eden hareketi hizmetin normal gereklerine ve kanuni sınırlarına uymamak gibi bir kötü niyet taşımakta ise bu takdirde ortada kişisel kusur var demektir.(45)

         KARAR SIRA NO : 41            Kişisel Kurusun Nitelikleri
            Kamu personelinin görev ve yetkilerinden, kullandığı araç ve gereçlerden, resmi sıfatından ayrılabilen, başka bir anlatımla, suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemleri, Anayasal korumanın dışında ve dolayısıyla personelin doğrudan doğruya kişisel sorumluluğunu gerektiren hukuk alanı içindedir.
Uyuşmazlık Mahkemesi T. 18.05.1992 E.1992/15; K.1992/18.
Resmi Gazete, T.18.7.1992; S.21288; s.20.

            Bu bakımdan, fiili yol,(46)  adam dövme ve yargı kararlarını uygulamama gibi idari işlem ve eylem niteliğini kaybetmiş olan tutum ve davranışlar kişisel kusur telakki edilmelidir. Bu tür tutum ve davranışlar idare bakımından “ağır hizmet kusuru” olduğu gibi personel bakımından da “salt kişisel kusur” olarak görülür. Hukuk dışı ve usulsüz olarak zor kullanılması hem yönetimin, hem de kamu görevlilerinin sorumluluklarını gerektirir. Bu nedenle İdare mahkemelerinde tam yargı davası suretiyle tazminat istenebileceği gibi, adli yargıda da dava açılabilir. Hangi yargı yerinde dava açılırsa açılsın görev uyuşmazlığı meydana gelmesi durumunda sorun Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı ile çözülecektir.

          KARAR SIRA NO : 42            Fiili Yol Sonucu Oluşan Zarar
          İdare, kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kişilere verdiği zararları tazminle sorumlu olup, tazmini istenilen zararın idari eylem ve işlemlerden doğması halinde bu zararlar idari yargıda açılacak tam yargı davası ile istenebilir.

            İdari usul ve esaslar dışında idarece yapılan eylemler “haksız fiil” niteliğinde olup, idarilik karakteri taşımayan bu eylemlerden dolayı ancak Adli  Yargıda dava açılması mümkündür. İdarenin bir kamu hukuku kuralına, yasa, tüzük, yönetmelik gibi bir kural işlem veya bir idari işleme, ya da bir yargı kararına dayanmadan hodbehot “haksız fiil” niteliğinde eylemde bulunması mahkeme içtihatları ve doktrinde fiili yol olarak nitelendirilmekte ve idarilik karakteri taşımayan bu eylemlerden dolayı idarenin alelade bir fert durumuna geleceği, sonuçta özel hukuk hükümlerine göre çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklara yol açacağı kabul edilmektedir.

            Dava konusu olayda, davacı herhangi davacı herhangi bir yargı kararı veya yetkili makamca verilmiş tahliye kararı olmadığı halde zilyet olarak bulunduğu taşınmazdaki binaların idare elemanlarınca yıkıldığını iddia etmektedir. Bu haliyle uyuşmazlık bir idari eylemden değil haksız fiil iddiasından kaynaklanmakta olup, uyuşmazlığın görüm ve çözümü adli yargının görev alanına girmektedir.
Danıştay 10.Daire; Tarih 23.11.1993; E.1992/3686; K.1993/4601.
Danıştay Dergisi, Yıl 1995; S.89; s.586.

            Yukarıdaki paragrafın girişinde “çoğu zaman” ifadesine yer vermemizin nedeni son zamanlarda yargı kararlarında görülen bir değişimdir. Buna göre, görev kusuru, “salt kişisel kusur” hallerini de kapsayacak şekilde geniş yorumlanmaya başlamıştır. Böyle olunca idari yargının görev alanında bir genişleme eğilimi gözlenmektedir.

          KARAR SIRA NO : 43            Kişisel Kusurla Birlikte İdarenin Hizmet Kusuru
            Davalı idare verdiği savunmada, davacı hakkında düzenlenen belgenin MİT bünyesinde hazırlanmış “ön etüt” olduğunu kabul ettikten sonra, bu belgenin MİT’de görevli bir daire başkanınca kişisel, gayri resmi bir çalışma sonucu düzenlendiğini, olayda sözü edilen kişinin sorumlu tutulabileceğini ileri sürmektedir. Davalı idare bu iddiasını kanıtlayıcı herhangi bir belge ibraz etmemekte; suç işlediğini belirttiği kişi hakkında cezai takibata geçilip geçilmediği da açıklanmamaktadır. Ancak, söz konusu iddianın doğruluğunun, davalı idarenin sorumluluğunu ortadan kaldır-mayacağı, sadece idareye söz konusu kişiye rücu etme imkanı vereceği açıktır. Zira bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluştu-racağı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Milli istihbarat hizmetini yürütmekle görevli bir örgütte, örgüt mensubu görevli-lerin örgüt olanaklarını kullanarak kişisel, gayri resmi bir takım raporlar düzenleyebilmesi, Devletin varlığına ve güvenliğine yönelik hizmetin düzenlenmesinde, personel seçiminde idarenin ne denli ağır hizmet kusuru işlediğini açıkça gösterir niteliktedir.
Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 E.1988/1042; K.1989/857. (47)

            Kamu görevlisinin hizmet dışında, hizmetle herhangi bir ilişkisi bulunmayan bir davranışından zarar doğmuş ise, görevlinin kusurlu tutum ve davranışı kişisel kusuru oluşturur ki bunlara Hizmet Dışı İşlenen Kusur adı verilmektedir. Bundan dolayı açılacak davalara adli yargıda bakılır ve özel hukuk kuralları uygulanır.(48)  Bu bakımdan kamu görevlisinin yetki sınırlarını aşıp, kişiye zarar verecek bir eylemde bulunması veya işlem yürütmesi halinde kişisel kusur var demektir ki, kişisel kusurun varlığının tespiti adli mahkemelerce yapılmaktadır.

         KARAR SIRA NO : 44            Anayasa Mahkemesine Göre Kişisel Kusur
            ...... kamu görevlilerinin kişisel kusurundan söz edilebilmesi, kişisel kusuru doğuran eylemin resmi çalışma ve görevin yerine getirilmesi maksadıyla görev sırasında veya görev dolayısıyla yapılmış olmasına bağlıdır. Şu yönü açıklamak gerekir ki, uzaktan veya yakından, doğrudan veya dolaylı olarak kamu faaliyetleri ve hizmetleriyle ilgisi olmayan eylem ve işlemler, o personelin bireysel hareket ve tasarruflarından ibaret olur ki, her vatandaş gibi bunların sonuçlarından da kendilerinin sorumlu tutulması doğaldır. Bundan dolayı bu tür eylemler kişisel kusur kategorisinde yer almazlar. 

            ......kamu görevlilerinin açıkça ve kolayca hizmetten ayrılabilen tasarruf ve hatalarının kötü niyet ve maksatla ilgiliye zarar vermek veya kamu yararı dışında özel çıkarlar sağlamak için bilerek yani kasten yapılan işlem ve eylemlerle, bağışlanamayacak ölçüde ağır kusur teşkil eden açık şekilde hukuka aykırı fiil ve muamelelerden ibaret olduğu Yargıtay ve Danıştay içtihat ve uygulamalarında kabul edilmektedir. Bu uygulamaya göre kamu personeli bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanır veya mevzuatta açık ve kesin olarak belirlenmiş bulunan görev ve yetki alanını ve sınırlarını aşar yahut idarenin işlev alanı dışına çıkarsa, kişisel eylem ve kusur işlemiş ve kendi sorumluluğuna yol açmış sayılmaktadır.
Anayasa Mahkemesi, Tarih, 25.03.1975; 42/6 
Anayasa Mahkemesi Dergisi, 1976/13, s.380-383.(AYDINALP,a.g.e.s.44)

            Diğer yandan, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olarak kamu görevlisinin, tutum ve davranışının suç oluşturması, ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi, genel olarak kişisel kusur sayılmaktadır ki bunlara da “hizmetle ilgili kusur” adı verilmektedir. Bu durumlar aynı zamanda yönetimin gözetim yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılabilir. Diğer bir ifadeyle kamu görevlisinin kişisel kusuru her zaman yönetimin sorumluluğunu ortadan kaldırmayabilir.(49)

            Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK, ülkemizde yargı kararları ve bilimsel içtihatlara göre hizmetle ilgili ya da hizmet içinde kişisel kusur sayılan durumları; Suç Niteliği Taşıyan Kusurlar, Ağır Kusur ve Kasıtlı Kusur olarak üç başlık halinde incelemiştir.(50)

         1.1.2. Hizmet Kusuru
            İdarenin başlıca sorumluluk nedeni olarak kabul edilen hizmet kusuru, kısaca, “hizmetin kuruluş ve işleyişinde ortaya çıkan bozukluklar”(51)  olarak ya da “idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir amme hizmetinin ya kuruluşunda, tanzim ve tertibinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde, -gereken emir, direktif ve talimatın verilmemesi, nezaret ve murakabe, teftişin icra olunmaması, hizmete tahsis olunan vasıtaların kifayetsiz, kötü olması, icabeden tedbirlerin alınmaması, geç vakitsiz hareket edilmesi, ilh.... şeklinde tecelli eden- bir takım aksaklık, aykırılık, bozukluk, intizamsızlık, eksiklik,  sakatlık arz etmesi”(52)  şekilde tanımlanmaktadır.

            Yukarıdaki tanımlardan anlaşılacağı üzere, hizmet kusuru temelde idarenin yapısal bir zaafından kaynaklanmakta olup, personel kendisine verilen görevleri iyi niyetle ve gayretkeş bir şekilde yerine getirse bile ortaya çıkan bir takım zararlar varsa bu hizmet kusuru sayılmaktadır. Hizmet kusurunun bir özelliği de her hizmetin mahiyet ve icaplarına göre devletin hakları ile özel hakları bağdaştırma zaruretine göre değişen olaya münhasır bir kavram olmasıdır. 

            Bu bağlamda, memur görevini yaparken görevin konusunu oluşturan hizmetin yasal ve geleneksel sınırları ile gerekleri içinde iyi niyetle hareket etmişse eylemi “idari eylem” ve zarara neden olan kusuru da “hizmet kusuru”’dur.(53)

            Hizmet kusuru genel olarak üç şekilde ortaya çıkar ki bunlar; hizmetin kötü işlemesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin hiç işlememesi halleridir.

            1.1.3. Görev Kusuru
            Kamu personelinin göreviyle ilgili yetkisini kullanırken ve resmi sıfatının bir gereği olarak yaptığı eylem ve işlemler sonucu oluşan zararın kaynağı görev kusurudur. Görev kusuru anonim nitelikteki hizmet kusurunun ferdileşmiş ve tek bir kişi ya da belli kişilere atfedilebilen halidir. Bu bağlamda, hizmet kusurunun İdareye atfedilmesine karşın görevsel kusur kavramı kamu personeli için kullanılmaktadır. 

         KARAR SIRA NO : 45            Görev Kusurunun Özellikleri ve Hizmet Kusuru
            Özet: Anayasanın 129 ve 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddelerine göre, kamu personelinin göreviyle ilgili yetkilerin kullanılmasından ve resmi sıfatından ayrılamayan kusurundan doğan zararların tazmini istemiyle, kural olarak, idare aleyhine dava açılabileceği; görev kusuru olarak tanımlanan ve idare yönünden hizmet kusuru niteliği taşıyan bu tür sorumluluğun yargısal denetiminin de öncelikle idari yargı yerinde yapılması gerektiği hk.

            Davacı, 1983 yılından beri Radyodiagnostik Anabilim Dalı Başkanı olarak görev yaptığını; davalının Dekanlığı sırasında Tıp Fakültesi Yönetim Kurulunca tesis edilen kendisinin özel tetkik ve muayene yapmasının yasaklanması yolundaki 03.04.1991 günlü işlemin Erzurum İdare Mahkemesinin kararıyla iptal edildiğini; buna bağlı olarak açtığı tam yargı davasında, aynı mahkemece .. lira maddi tazminata hükmedildiğini; kendisinden boşalan Anabilim Dalı Başkanlığının Fakülte Dekanınca yürütüleceği yolundaki Dekanlık işleminin de yine aynı mahkeme kararıyla iptal edilmesi üzerine yeniden söz konusu Anabilim Dalı Başkanlığı görevine atanmasının yapıldığını; ancak, çevreyle olan ilişkilerini ve bilimsel itibarını zedeleyen bu işlemler nedeniyle baktığı hasta sayısında ciddi ölçüde azalma meydana geldiğini ve üç yıl boyunca huzursuz bir ortamda çalıştığından bahisle bu güne kadar telafisini sağlayamadığı maddi ve manevi zararların doğmasına tutum ve davranışlarıyla neden olduğunu ileri sürdüğü Tıp Fakültesi Eski Dekanı sıfatıyla  Prof. Dr. S.K.’a karşı maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.

            Görevli yargı yerinin belirlenebilmesi için öncelikle davalının görev ve sorumluluğunun belirlenmesi gerekmektedir.

            2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 16’ncı maddesinde, fakültenin ve birimlerinin temsilcisi olan Dekanın, maddede sayılan diğer görevlerinin yanısıra fakülte birimlerinin ve her düzeydeki personelin gözetimi ve denetimi göreviyle yükümlü bulunduğu ve tüm faaliyetlerden dolayı Rektöre karşı birinci derecede sorumlu olduğu hükme bağlanmış; aynı yasanın 13’üncü maddesinde Rektörün, üniversite tüzel kişiliğini temsil ettiğine işaret edilmiştir.

            Bu hükümlerden, görev ve yetkileri yasa ile belirlenen Dekanın, Üniversite yönetimine karşı birinci derecede sorumlu olarak görev yapan bir kamu görevlisi olduğu anlaşılmaktadır.

            Anayasanın 125’inci maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğuna işaret edilmiş; 129’uncu maddesinin beşinci fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği kuralına yer verilmiştir.

            Anayasanın sözü edilen kuralı ile, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumak amaçlanmıştır.

            Nitekim, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 62 ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunun 20’nci maddelerinde bu konuya ilişkin bir hükme yer verilmediğinden yollama yapılan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13’üncü maddesinde de, kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açacakları ve kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkının saklı olduğu hükme bağlanmak suretiyle anılan Anayasa kuralına paralel bir düzenleme yapılmış bulunmaktadır.

            Davacı, davalının Dekanlığı sırasında tesis edilen işlemler yargı yerlerince iptal edilmiş ve uğradığı zararların kısmen tazminine hükmedilmiş ise de; bu işlemlerin sonucunda oluşan maddi ve manevi zararların devam ettiğini ve süregelen bu zararların oluşmasına davalının kusurlu tutumunun neden olduğunu ileri sürmekte ve bu düşünceden hareketle davalı şahsa karşı tazminat davası açmış bulunmaktadır.

            Kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ki, öğretide “görev kusuru” olarak tanımlanan bu tür davranışlar, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta, bu durum ise, 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

            Bu duruma göre, her ne kadar idari yargı düzeninde kural olarak, idareye karşı açılan davalara bakılabilmekte ve kamu personeli de olsa gerçek kişilere karşı kusurdan hareketle tazminat davası açılmasına olanak bulunmamakta ise de, yukarıda açıklandığı üzere, olayda kişisel kusur söz konusu olmayıp tazminat davasının konusunu oluşturan zarar, kamu personelinin görevi sırasında kullandığı yetkilerden ve resmi sıfatından ayrılamayan, aksine bunlarla sıkı sıkıya ilgili ve bağlantılı bulunan kusurdan doğduğundan idare yönünden “HİZMET KUSURU” ve kamu personelini yönünden de “GÖREV KUSURU” esaslarına göre değerlendirilmesi gereken bir sorumluluğun yargısal denetimi görevi idari yargı yerine ait bulunmaktadır.
Uyuşmazlık Mahkemesi T.04.04.1997 E.1997/15; K.1997/16.
Resmi Gazete, T.18.5.1997; S.22993; s.3.

            İdarenin sorumluluğunu gerektiren “hizmet kusuru” görünüşte anonim nitelikte olmasına rağmen, gerçekte bir veya bir kaç personelin “görev kusurlarından” oluşur. Çoğu zaman görev kusurunu işleyen personel teşhis ve tespit edilemezse de bazen, bunlar belirli ve sınırlı kamu görevlileri olabilir. Bu hallerde kamu faaliyet ve hizmetlerinden çıkan zararlardan, personel değil İdare sorumludur.

            Yönetimin kamu görevlisinin kişisel kusurundan sorumlu olabilmesi için, kamu görevlisinin verdiği zarar, görevi ile ilgili olmalı ve yetkisini kullanmasından doğmalıdır. Başka bir deyişle, kamu görevlisinin kişisel kusurunun görevine yabancı olmaması, ya da bir suç düzeyine ulaşmaması gerekir. Gerek Anayasa, gerekse DMK ile getirilen düzenlemeler, kişisel kusuru ortadan kaldırmamakta, kural olarak kişisel kusur dolayısıyla da davanın, hizmet kusurunda olduğu gibi yönetime karşı, yönetsel yargı yerinde  açılması gerektiğini göstermektedir. Diğer bir ifadeyle bu düzenleme kamu görevlisinin kişisel kusurunu, hizmet kusuruna dönüştürmemektedir. (54)

            Personelin görev kusuru, geniş yorumla kişisel kusur sayılabilirse de; aslında idarenin hizmet kusuru içerisinde değerlendirilebilen ve mesleki nitelik taşıyan bir karaktere sahiptir. Görev kusuru, personelin yaptığı hizmetin ve ödevin kural ve usullerine uyma yükümüne riayetsizliği biçiminde ortaya çıkar. Ancak, personelin bu konudaki aykırı tutum ve davranışları mutlaka hizmet kusuru olmadığı gibi; hizmet kusuru kabul edilenlerin de görev kusuru sayılması zorunlu değildir.  Genellikle orta yetenek ve yeterlikte bir personelin yapmayacağı veya yapmaması gereken işlem ve eylemler görev kusuru niteliğini taşır. Bunun dışındakiler, salt hizmet kusuru telakki edilmek gerekir. 

            Bu itibarla, kamu görevlisinin görev kusurunun varlığından söz edebilmek için, öncelikle kamu hukukuna tabi bir görevin olması; sonra da kamu görevlisinin zarar doğurucu tutumunun bu görev sırasında ve görevin gereği olarak işlenmesi gerekmektedir. (55)

            Pratikte personelin “salt kişisel kusuru” her zaman yalın bir biçimde ortaya çıkmaz. İdarenin sorumluluğunu gerektiren “İdari Kusur” ve personel davranışlarına dayalı “hizmet kusuru” bir arada meydana gelebilmektedir. Bu durumda idare ile personelin birlikte sorumlulukları söz konusu olur. 

            Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK ve Prof Dr. Turgut TAN yargı içtihatları ve öğretideki yaklaşımları özetledikten sonra şu görüşlere yer vermektedirler: “Yargı kararları ve öğretideki görüşlerden hareketle özetle söylenebilecek olan, kötü niyet ve amaçla başkasına zarar vermek, kamu yararı dışında özel yarar sağlamak üzere kasten eylem ve işlem yapmak veya “suç niteliği taşıyan kusur”, “ağır kusur” ve “kasıtlı kusur” halleri, hizmet kusuru ile kaynaşmış “görevsel kusur” olmaktan çıkıp, kamu görevlisinin ”salt kişisel kusuru” sayılmaktadır. Ancak, son yıllarda yargı kararlarında “görevsel kusur”u “salt kişisel kusur” hallerini de kapsayacak biçimde genişletme eğilimi olduğu söylenebilir.” (56)
 

(42)  Bkz. Lütfi DURAN, Türk Kamu Personelinin Mali Sorumluluğu, Sevinç Matbaası, Ankara 1974; Tayfun AKGÜNER, Kamu Personel Yönetimi, Der Yayınları İstanbul 1988.
(43)  Bu paragraf aynen; Uyuşmazlık Mahkemesinin 15.11.1999 gün, E.1999/20; K.1999/28 sayılı kararının azınlık düşüncesi bölümünden alınmıştır.
(RG. 09.03.200/23988, s.128.)
(44)  DURAN, a.g.e., s.50.
(45)  Ali Fuat BAŞGİL, Devletin ve Diğer Amme Hükmi Şahıslarının Mesuliyeti Meselesi, Adalet Ceridesi, 1940/6, s.611 (AYDINALP, a.g.e.,s.44)
(46)  İdarenin Re’sen icra yetkisini hukuka aykırı olarak kullanması “fiili yol-haksız fiil” teşkil eder. Fiili yol bazen hukuka aykırı bir karanın yerine getirilmesinden, bazen de hukuka uygun yönetsel kararın, hukuka aykırı bir şekilde yerine getirilmesinden doğabilir. (Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, 12.Bası, Ankara 1998,s.104.
(47)  Ahmet Hamdi ÜNLÜ, İçtihatlı Devlet Memurları Kanunu, Tüze Yayıncılık, Ankara 1998, s.37.
(48)  GÖZÜBÜYÜK, a.g.e.,s.325.
(49)  GÖZÜBÜYÜK, a.g.e.,s.326.
(50)  GÖZÜBÜYÜK, a.g.e.,s.329.
(51)  GÖZÜBÜYÜK, TAN, a.g.e.,s.524.
(52)  Ragıp SARICA, Hizmet Kusuru ve Karakterleri, İstanbul Üniversitesi. Hukuk Fakültesi Mecmuası, 1949/XV/4 s.858-895. (Sezai AYDINALP, Hakimlerin Hukuki Sorumluluğu, Dayınlarlı Hukuk Yayınları, Ankara 1997, s.37)
(53)  Ali Fuat BAŞGİL, Devletin ve Diğer Amme Hükmi Şahıslarının Mesuliyeti Meselesi, Adalet Ceridesi, 1940/6, s.582-613 (AYDINALP, a.g.e.,s.38)
(54)  GÖZÜBÜYÜK, a.g.e.,s.329.
(55)  DURAN, a.g.e., s.57.
(56)  GÖZÜBÜYÜK, TAN, a.g.e.,s.527.