BİRİM FİYAT FARKI

            8.12.1988 Tarih ve 4635/2 Sayılı Genel Kurul Kararı: 

            KONU: İdarelerce yılın son aylarında ihale edilen yapım işleriyle ilgili vize ve tescil işlemlerinde yasal süreye nazaran herhangi bir gecikme olmamakla birlikte, bu işlere ait tescil veya yer tesliminin iklim şartları bakımından çalışılmayan devrede ya da ertesi yılda gerçekleşmesi sebebiyle ihale yılı ödeneğinin kullanılamaması durumunda, yüklenicilere süre uzatımı ve fiyat farkı verilip verilmeyeceği hakkındaki Sayıştay görüşünün tespitine ilişkin Maliye ve Gümrük Bakanlığı istemi.

            İNCELEME

            Konu ile ilgili mevzuat ve bu husustaki daire kararı incelenerek gereği görüşüldü:

            2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2. maddesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu belirtilmek suretiyle, devlet ihalelerinde uyulacak ilkeler belirlenmiş olup, bu ilkelerden biri de ihtiyaçların “zamanında” karşılanmasıdır. 

            Zira, bütçe ödeneklerinin verimli ve tutumlu kullanılması ve ayrıca yatırım programlarının aksatılmadan yerine getirilmesi, ihalelerin uygun zamanda ve koşullarda yapılması ile mümkündür. 

            Nitekim, çeşitli düzenlemeleri ile ihalenin ilanından yapılmasına kadar olan her aşamasını belli sürelere bağlayan Kanun Koyucu, böylece konuya verdiği önemi ortaya koymuştur. 

            Gerçekten 2886 sayılı Kanun’un 31. maddesinde, ita amirlerinin, ihale komisyonları tarafından alınan ihale kararlarını onaylama veya iptal etme yetkisini karar tarihinden itibaren 15 gün içinde kullanabilecekleri belirtilmiş;1050 sayılı Kanun’un 64. maddesinde Maliye ve Gümrük Bakanlığı’na gelen taahhüt ve sözleşme tasarılarından uygun görülenlerin 15 gün içinde vize edileceği açıklanmış; 2886 sayılı kanunun 57. maddesinde de müteahhitlerin, ihale kararının onaylandığının veya sözleşme tasarılarının Maliye ve Gümrük Bakanlığı’nca vize edildiğinin kendilerine bildirilmesini izleyen günden başlayarak on beş gün içinde sözleşme bağıtlamak zorunluluklarından söz edilmiş; 832 sayılı Kanun’un değişik 37. maddesinde ise, sözleşmelerin tescilinin on beş gün içinde sonuçlandırılması öngörülmüştür. 

            Ayrıca, 1050 sayılı Kanun’un değişik 22. maddesinde, bütçe ödeneklerinin verimli ve tutumlu kullanılması amacıyla, bunların zamanında ve yerinde harcanması, giderin gerçek gereksinme karşılığı olması ve programlanmış hizmetlerin zamanında yerine getirilmesi ilkelerine işaret edilmiş ve bu ilkelere aykırı davranışlar bir takım yaptırımlara bağlanmıştır. 

            Bu hükümler karşısında, ihale zamanının tespitinde, ihale tarihinden Sayıştay tescilinin yapılmasına kadar geçebilecek olan ve yasalarla belirlenen azami 69 günlük süreden başka, yüklenicilere yılı ödeneği kadar iş yapabilme olanağı verecek yeterli sürenin de dikkate alınması gereği ortadadır. 

            Devlet ihalelerinin zamanlaması açısından uyulması gereken temel ilke bu olmakla birlikte, bazı yapım işlerinin, çeşitli nedenlerle yılın son aylarında ihaleye çıkarıldığı ve zamanında ihale edilmeyen bu tür işlere ait vize ve tescil işlemlerinde, yukarıda ayrıntısı belirtilen yasal sürelere nazaran herhangi bir gecikme olmamasına karşın, tescil veya yer teslimi işlemlerinin iklim koşulları bakımından çalışılmayan devreye veya ertesi yıla rastlayabildiği bilinen bir gerçektir. 

            İhale tarihi itibariyle tescil işleminin veya yer tesliminin çalışılmayan devreye veya ertesi yıla rastlayacağı işin başında belli olan böyle bir ihaleye katılıp ihale tenzilatında bulunan ve bilahare ihaleyi kazanarak yapım işini üstlenen yüklenicinin, sözleşmeyi imzalamakla işi zamanında bitirmeyi kabul ettiği ve esasen, idare ile yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin sözleşme ile başladığı da göz önünde bulundurulduğunda, işin süresinde bitirilmesine engel olacak hukuki bir imkansızlıktan söz edilemeyeceği düşünülebilir. 

            Ne var ki, bu koşullarda ihaleyi kazanan yüklenicinin, ihale yılı birim fiyatlarıyla iş yaparak o yıla ait ödeneği kullanabilmesi fiilen mümkün bulunmadığından, işin sözleşmede yazılı sürede bitirilmesi açısından fiili imkânsızlık söz konusudur. 

            Ayrıca, herhangi bir sebeple ihaleyi zamanında yapmayan idarenin, gerçekleşmesinin fiilen mümkün olamayacağı önceden bilinen bir hususu, şartname ve sözleşme hükümleri haline getirmesinin, hukuk prensipleriyle bağdaşmayacağı da açıktır.

            Bu hale göre, vize ve tescil işlemlerinde herhangi bir gecikme olmadığı halde, tescil işleminin veya yer tesliminin iklim şartları itibariyle çalışılmayan devreye rastlaması durumunda, ihalenin zamanında yapıldığı söylenemeyeceği gibi, bunu idarenin sorumluluğu dışındaki bir olay olarak değerlendirmek de mümkün değildir. 

            Kendi faaliyet alanlarına giren işlerle ilgili olarak idarelerce bağıtlanan tip sözleşme ve eklerinde, işin süresi özel biçimde düzenlenerek işin süresinde bitirilememesi halinde cezai yaptırımlar öngörülmekte ve süre uzatımı verilmesini gerektiren nedenler ayrıntılı biçimde gösterilmektedir. 

            Bu düzenlemenin yer aldığı, 84/7958 sayılı Kararname eki Tip Şartnamenin 13. ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın teşkilat ve Görevleri Hakkındaki 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin (n) bendi uyarınca anılan Bakanlıkça hazırlanan Tip Sözleşmenin 14. maddelerinde, sözleşme süresinin uzatılmasını gerektiren zorunlu nedenler arasında “idarenin sebebiyet verdiği haller”e de yer verildiğinden, tamamen idarenin tutum ve davranışından kaynaklanan bu tür gecikmelerde, usulü dairesinde hesaplanacak ek sürenin işin müteahhidine verilmesi gerekmektedir. 

            Öte yandan, 88/13181 sayılı Kararname eki “Esaslar”ın 6. maddesinin ilk iki fıkrasında, müteahhitlerin, sözleşme yapıldıktan sonra ihale türüne göre iş kalemlerini, yıllık iş miktarlarını, ihzaratı, yıllık ödenekleri ve bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı yapmaları ve daireye onaylatmaları gereğine değinildikten sonra, herhangi bir yıla ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, ertesi yıl yapılacak hakedişlerde, bu hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş yılın fiyat farkının uygulanmasına devam edileceği belirtilmek suretiyle, yılı içinde gerçekleştirilmesi gerekirken ertesi yıla sirayet ettirilen iş kalemleri için, yeni yılın fiyatlarına göre fark verilmeyeceği kuralı getirilmiştir. 

            Ancak, aynı maddenin izleyen fıkralarında, müteahhide sözleşmesinde belirtilen zorunlu nedenlerle süre uzatımı verilmesi veya yasal oranda keşif artışı olması veya yılı içinde iş programında öngörülen işe yetecek kadar ödeneğin ayrılamaması hallerinde, uzatılan süreye göre yıllık ödenek dilimlerinde ve iş programında değişiklik yapılması ve yılı içinde bitirilmek üzere ihaleye çıkarılan işlerin süresinin, süre uzatımı verilmesi veya yasal oranda keşif artışı nedenleriyle ertesi yıla sarkması durumunda, ertesi yıl yapılacak iş kalemlerine, iş programına uygun olmak koşuluyla fiyat farkı uygulanması olanağı tanınmış; böylece, ödenek dilimi değişikliği ve fiyat farkı uygulaması yönünden, sözleşmesinde belirtilen zorunlu nedenlerle süre uzatımı verilmiş olması hali yeterli görülmüştür. 

            Diğer taraftan, 1050 sayılı Kanun’un değişik 83. maddesinin (A) bendinin (d) fıkrasında, yılı için geçerli sözleşmeler ile gelecek yıl ya da yıllara geçerli sözleşmelerin bitim tarihlerinde henüz bir kısım hizmetin yerine getirilemediği, ancak ilgili idarece ek süre verildiği ve bu süre ertesi mali yıla taştığı takdirde, yıl sonunda taahhüt artığının devredileceği ve bu tutarlara ilişkin ödenekler hakkında akreditiflerle ilgili hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş; aynı fıkranın ikinci paragrafında yer alan akreditiflerlerle ilgili hükümde ise, açılmış akreditiflere ilişkin kredi artıklarının ertesi yıla devredilmekle birlikte ödeneklerinin iptal olunacağı; devredilen kredi artıkları karşılığının yeni yılda Maliye ve Gümrük Bakanlığı’nca ilgili kuruluş bütçesinde açılacak özel bir tertibe ödenek kaydolunacağı açıklanmış olup;yılı için geçerli sözleşmeler ile gelecek yıl ya da yıllara geçerli sözleşmelerin bitim tarihlerinde, henüz bir kısım hizmetin yerine getirilemediği, fakat ilgili idarece ek süre verildiği ve bu sürenin de ertesi mali yıla taştığı ihalelere ait taahhüt artıklarının devrine ilişkin bulunan bu hükmün tereddüde konu edilen ve henüz hiçbir hizmetin yerine getirilmediği sözleşmelerden kaynaklanan “ödenek dilimi değişikliği” ve “fiyat farkı uygulaması” işlemlerini kapsamadığı anlaşılmaktadır. 

            Bu bakımdan, ödenek dilimi değişikliği ve fiyat farkı uygulamasının sözleşmelerin bitim yılları hariç-taahhüt artığının devri işleminden ayrı düşünülmesi gerekmektedir. 

           Ayrıca, sözleşmelerde yer alan, ödenek dilimlerinin değiştirilmesi ve fiyat farkı uygulaması ihale hukukunun, taahhüt artığının devredilmesi ve yeterli ödeneğin sağlanması ise bütçe hukukunun düzenlediği konulardır. Bu cümleden olarak, müteahhidin fiyat farkına hak kazanıp kazanmadığının ihale hukukuna dahil mevzuat hükümlerine göre, hak kazanılan fiyat farkının tahakkuk ettirilip ödenebilmesi hususunun da başta 1050 sayılı Kanun olmak üzere bütçe hukukuna dahil mevzuat hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekir. 

            Hal böyle olunca, 88/13181 sayılı Kararname Eki Esaslar’da öngörülen koşulların gerçekleşmesi ve bütçe hukuku çerçevesinde taahhüt artığı kadar ödeneğin de sağlanması durumunda, bu kararname kapsamına giren işlerde fiyat farkı verilmesinin 1050 sayılı Kanun’un 83. maddesiyle çelişen bir yönü de bulunmamaktadır. 

            SONUÇ

            İdarelerce yılın son aylarında ihale edilen yapım işleriyle ilgili vize ve tescil işlemlerinde, yasal süreye nazaran herhangi bir gecikme olmamakla birlikte, bu işlere ait tescil veya yer tesliminin iklim şartları bakımından çalışılmayan devrede ya da ertesi yılda gerçekleşmesi halinde bu durumun süre uzatımını gerektiren zorunlu nedenler arasında sayılan “İdarenin sebebiyet verdiği haller” kapsamına girebileceğine; bu suretle ertesi yıla sirayet eden işler için, iş programında ve ödenek dilimlerinde usulü dairesinde değişiklik yapılmış olması koşuluyla, fiyat farkı ödenebileceğine.

            8.7.1996 Tarih ve 4852 Sayılı Genel Kurul Kararı:

            KONU: MEGA İnşaat, Tesisat ve Sanayi Limited Şirketi’ne ihale edilen ve 31.12.1995 tarihinde bitirilmesi öngörülen Dolmabahçe Sarayı kazan dairesinin doğalgaza dönüşümü işinde idarece keşif artışı yapılması nedeniyle işin bir kısmının 1996 yılında gerçekleştirilmiş olması karşısında, 1996 yılında yapılan işler için 88/13181 sayılı Kararname hükümlerine göre birim fiyat ödenip ödenemeyeceği hususundaki tereddüt.
 

            88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar’dan aynen alınarak tip sözleşmeye konulan ve bu sözleşmenin 8. maddesinin “İş programları ve ödenek dilimleri” başlıklı “C” fıkrasının dördüncü paragrafında yer alan “ Yılı içinde bitirilmek üzere ihaleye çıkrılan işlerin süresi; süre uzatımı verilmek suretiyle veya yasal oranda keşif artışı nedeniyle ertesi yıla sarkarsa, ertesi yıl yapılacak iş kalemlerine, iş programına uygun olmak şartıyla bu esaslara göre fiyat farkı uygulaması yapılır.” şeklindeki hüküm taraflarca üzeri çizilmek suretiyle iptal edilmiş, böylece keşif artışından kaynaklanan ve 1996 yılına sarkan imalatlar için bu yılın fiyatları ile sözleşme yılı birim fiyatları arasındaki farkın ödenmesine cevaz veren söz konusu paragraf hükmü akit taraflarca ortadan kaldırılmıştır. 

            Ayrıca 8. maddenin “ Malzeme Fiyat Farkları” “G” fıkrasında yer alan “ yılı içinde değişiklik olması halinde fiyat ödenir veya kesilir” şeklindeki cümlenin de üzeri çizilerek “yürürlükte olan mevcut kararname veya yürürlüğe girebilecek başka kararnamelerden dolayı senelere sari işlere ödenen fiyat farkı uygulaması yapılmayacaktır. Ancak yılı içindeki malzeme fiyat farkı ödenecektir” açıklaması yazılmak suretiyle birim fiyat farkı ödenmeyeceği konusunda tarafların anlaşma sağladığı görülmektedir.

            2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 7. maddesinin (k) fıkrasında “sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle eğer ödenecekse fiyat farkının ne şeklide ödeneceği....” hususunun şartnamelerde yer alması öngörülmüş; şartnamelere konulmak üzere 7. maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esaslar tesbit etmeye de aynı Kanunun 8. maddesi ile Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. 

            Bu hükme dayanılarak 88/13181 sayılı Bakanlar Kurul Kararıyla yürürlüğe konulan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar” tip sözleşme ve şartnamelerde yer almıştır. 2886 sayılı kanunun 7. maddesinin (k) fıkrasında da açıkça ifade edildiği gibi eğer ödenecekse fiyat farkının bu esaslara göre ödeneceği, tarafların serbest iradeleriyle akdettikleri sözleşme ile fiyat farkı ödenmeyeceğini kabul etmeleri halinde ise bu ödemelerin yapılmayacağı tabiidir.

            Diğer Taraftan 2886 sayılı Devlet İhale kanununun 63 üncü maddesinin ilk fıkrasında yer alan; “Yapım işlerine ait bir sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen iş artışı veya eksilişi zorunlu hale gelirse,müteahhit keşif bedelinin % 30 oranına kadar olan değişikliği süre hariç sözleşme ve şartnamesindeki hükümler dairesinde yapmakla yükümlüdür.” hükmüyle de, ortaya çıkan keşif artışının madde kapsamında olmak şartıyla şartname ve sözleşme hükümlerine göre müteahhit tarafından ikmal edilme zorunluluğu getirilmiştir. 

            Yukarıda yer alan açıklamalar karşısında, bahse konu işin, kanuni keşif artışı sebebiyle ortaya çıkan ve 1996 yılında tamamlanan kısmı için birim fiyat farkı ödenmesi mümkün görülmemiştir. 

            SONUÇ

            MEGA İnşaat, Tesisat ve Sanayi limited Şirketine 31.12.1995 tarihinde bitirilmek üzere ihale edilen ve sözleşmesinde fiyat farkı ödenmemesi öngörülen Dolmabahçe Sarayı kazan dairelerinin doğalgaza dönüşümü işinin, kanuni keşif artışından dolayı verilen süre nedeniyle 1996 yılında gerçekleştirilen kısmı için, 88/13181 sayılı Kararname hükümlerine göre birim fiyat farkı ödenmesinin mümkün bulunmadığına, keyfiyetin Türkiye Büyük Millet Meclisine arzına çoğunlukla karar verildi.
 

            25.4.1995 Tarih ve 23677 Tutanak Sayılı Temyiz Kurulu Kararı: 

            Mühendislik ve müşavirlik işlerinde uygulama yılında yapılan işler baz alınarak her yıl için ayrı ayrı fiyat farkı hesaplanması gerekir.

            Müteahhit ..... yüklenimindeki ....... Revizyon İmar Planı işinin bir kısmı 1989 yılında yapıldığı halde, 88/13181 sayılı BKK eki esasların 4.5. maddelerine göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde işin tamamının 1990 yılında yapıldığı kabul edilmek suretiyle 1990 yılı fiyatları esas alınarak fazla ödemede bulunulduğu gerekçesiyle 929 sayılı ilamın 12. maddesi ile ...... TL’ye tazmin hükmolunmuştur.

            30.12.1988 Tarihinde sözleşmesi yapılan imar planı işine ait sözleşmenin 7. maddesinin 6. fıkrasında”.... 1/5000 nazım imar planı yapımı işi için 1 ay, 1/1000 tatbikat imar planı yapım işi için ise 2 ay olmak üzere toplam 3 ay süre aynen geçerlidir. Ancak plan eskizlerinin ve yapılan çalışmaların incelenmek üzere belediyede kaldığı süreler bu sürenin dışında tutulacaktır.”denilmek suretiyle işin kısımlarının bulunduğu ifade olunmuştur.

            Nitekim 10.3.1989 tarihine kadar yapılan işlerin bedelinin ödendiği 1 no.lu hakedişte yapılan işin 1/5000 ölçekli Nazım planı, ödenecek bedelin sözleşmenin 14-B-a-2 maddesine göre ihale bedelinin % 30’u olduğu, 27.12.1989 tarihine kadar yapılan işlerin bedelinin ödendiği 2 no.lu hakedişte yapılan işin 1/1000 ölçekli imar planı, ödenecek bedelin sözleşmenin 14-B-a-3 maddesine göre ihale bedelinin %40’ı olduğu belirtilmiştir.

            Bu bakımdan, dilekçinin ödemelerin avans mahiyetinde olduğu, hakedişlerin yapılan bir iş karşılığı düzenlenmediği yolundaki iddiasının reddi gerekir.

            Öte yandan yine dilekçi tarafından yıllar itibariyle düzenlenmiş bir ödenek dilimi olmadığı, dolayısıyla fiyat farkı kararnamesinin yıllar itibariyle hangi ödenek miktarına uygulanacağının önceden bilinmediği, sözleşmenin 16. maddesine göre imar planı orijinal belgelerinin tesliminden sonra işin yapıldığının kabul edilmesi gerektiği ifade olunmak suretiyle kesin kabul tarihi itibariyle işin tamamı için fiyat farkı ödenmesinin doğru  olduğu savunulmakta ise de; sözleşmenin 7. maddesi gereğince plan eskizlerinin ve yapılan çalışmaların incelenmek üzere belediyede kaldığı, meclis kararının onayından sonra kabul edildiği ve bu suretle işin 1988, 1989 ve 1990 yıllarına kadar sirayet ettiği anlaşılmakla ve sözleşmenin 15. maddesine göre girdi maliyelerinden meydana gelen artış için;

            Teklifin alındığı veya varitse son pazarlığın yapıldığı yılı izleyen yılın 1 Ocak tarihine kadar yapılmış olan işlere sözleşme birim fiyatlarının uygulanacağı,

            Daha sonraki uygulama yıllarında yapılacak işler için Bayındırlık Bakanlığı Teknik Araştırma ve Uygulama Genel Müdürlüğü bünyesinde birinci derecenin son kademesindeki bekâr Proje Daire Başkanının tüm ek ödentiler dahil net maaşının; teklifinin alındığı veya varitse son pazarlığın yapıldığı yıl ile uygulama yılı arasındaki artış oranı (Bu oran Bayındırlık Bakanlığınca her yıl tespit ve ilân edilir) uygulama yılında yükleniciye sözleşmeye göre yapılacak ödemelerde (faturalı ödemeler hariç) fiyat artışı olarak ödenmek” suretiyle karşılanması öngörülmüştür.

            88/13181 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki fiyat farkı esaslarının 4.5. maddesinde de, etüt, proje, mühendislik ve müşavirlik hizmetlerinde ödenecek fiyat farkı hesap tarzı gösterilmiş olup, sözleşme hükmü ile paralellik arzetmektedir.

            Her iki metne göre de fiyat farkı hesabında “uygulama yılı” esas alınmış, uygulama yılı ile sözleşme yılı fiyatları arasında fark olması halinde fiyat farkı ödeneceği veya kesileceği öngörülmüştür.

            Bu nedenle, 1 ve 2 sayılı hakedişlerle yapılan ödemenin avans mahiyetinde olmadığı, sözleşmesinde öngörülen işlerin gerçekleşmesi sonucu yapılan bir ödeme olduğu, hal böyle olunca, gerek sözleşme hükmüne, gerekse 88/13181 sayılı kararname hükmüne göre uygulama yılında (döneminde) yapılan işler baz alınarak her yıl (dönem) için ayrı ayrı fiyat farkı hesaplanması gerektiği cihetle dilekçi iddialarının reddiyle 929 sayılı ilâmın 12. maddesiyle mevzuata uygun olarak verilmiş bulunan ...... TL’ye ilişkin tazmin hükmünün tasdikine.

            15.10.1993 Tarih ve 23165 Tutanak Sayılı Temyiz Kurulu Kararı: 

            Süresi takvim günü olarak belirlenen işlerde çalışılmayan günlerin ilave edilmesiyle ertesi yıla sirayet etmehalinde kararname fiyat farkları ödenmez.

            İlamın 8. maddesiyleS.A.’un yükleniminde bulunan Konya Merkez Harmancık (YAS) Sulama Tesisi işine ait hakediş raporunda;

            a) Sözü edilen işin süresi, iklim koşulları nedeniyle çalışılmayan gün olarak belirlenen günlerin de dikkate alınarak takvim günü esasına göre saptandığı halde,15 Aralık-1 Nisan tarihleri arasında belirlenen çalışılmayan günlerin yeniden süre uzatımına konu edildiği,

            b) Çalışılmayan günlerin iş bitim süresine eklenerek işin bitiş tarihinin 8.6.1988’e ötelenmesi suretiyle söz konusu işin, 1.7.1988 tarihinden itibaren yürürlüğe konulan 88/13181 sayılı kararname kapsamına sokulduğu ve haksız yere fiyat farkı ödenmesine sebebiyet verildiği, gerekçeleriyle tazmin hükmü verilmiştir.

             “Sözkonusu işe ilişkin şartnamenin 16, sözleşmenin 3. maddesinde “Sözkonusu işin işyeri tesliminden itibaren 320 takvim gününde bitirileceği”

             “İdarece verilen süre uzatımı hariç işin zamanında bitirilmemesi halinde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden ihale bedelinin onbinde 3’ü oranında gecikme cezası kesileceği” öngörülmekte, ayrıca aynı maddenin 6 ve 7. fıkralarında da ;

             “Bu iş yerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerin 15 Aralık - 1 Nisan tarihleri arasında olduğu, işin bitiminde bu devrenin dikkate alınmayacağı, belirlenen sürelerin takvim günü esasına göre olduğu, bu surenin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günlerinin nazara alınmış olması nedeniyle bu süreler için ayrıca süre uzatımı verilemeyeceği” de açıklanmaktadır.

            Anılan işin süresi; iş yerinin tesliminden itibaren başlayıp, 320 takvim günü sonunda biteceği öngörülmüş olduğuna göre; bu süreye ayrıca çalışılmayan döneme ait 106 günün ilavesi mümkün değildir. Her ne kadar dilekçi sözleşme ve şartnamenin yukarıda açıklanan hükümlerinin çalışılmayan dönemin işin takvim günü olarak belirlenen süresine dahil edilmediği, bunun ayrıca bu sureye ekleneceği biçiminde yorumlamakta ve konuya ilişkin yüksek Fen Kurulu’nun kararının da bu yönde olduğunu açıklamakta ise de 

             “ Havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15 Aralık-1 Nisan tarihleri arasındadır. İşin süresinin hesaplanmasında havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dikkate alınmıştır.” Biçiminde yer alan bu açık sözleşme hükmü karşısında, böyle bir yoruma gidilmesi mümkün olmadığı gibi, Yüksek Fen Kurulu’nun bahse konu kararı da bu hükümlere ters düşmektedir.

            b) Sözleşmeye aykırı biçimde yorum getirilerek fuzulen süre uzatımı verilmesiyle anılan işin 1.7.1988 tarihinde yürürlüğe konulan 88/13181 sayılı Kararname kapsamına sokulmak suretiyle ...... TL tutarında ilave fiyat farkı ödenmesi yerinde değildir.

            94/6019 SAYILI BKK

            26.12.1994 Tarih ve 4823 Sayılı Genel Kurul Kararı:

            KONU: Türkiye Büyük Millet Meclisi E Blok Televizyon Çekim Stüdyosu inşaatı işinde, 94/6019 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Esasları’ın uygulanıp uygulanmayacağı hususundaki tereddüt.

            94/6019 Sayılı Kararname eki esasların 1. maddesi ile, 28.7.1988 tarih ve 88/13181 sayılı kararnamenin eki esasların 3. maddesinin “Tanımlar” başlığı altındaki bölümünün (b), (c), (d), (k), (o) ve (p) bentlerinde değişiklik yapılmış; 2 ve 3. maddeleri ile de geçici bentler ve maddeler ilave edilmiş olup, ilave edilen Geçici 10. maddenin 3 no.lu bendinde ise aynen:

             “Geçici maddelere göre uygulanacak Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce sözleşmeleri yapılan ve devam eden işlerde:

            Sözleşmelerinde öngörüldüğü şekilde fiyat farkı almak suretiyle devam eden işlerde müteahhitler, geçici maddelere getirilen esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren kırkbeş takvim günü içinde hiç bir şart öne sürmeden idareye başvuracaklar ve dilekçelerinde:

            a)İşe sözleşmelerine göre devam etmek,

            b)Geçici maddelerde getirilen esaslara göre işe devam etmek.

            c)Sözleşmelerin feshi (tasfiyesi)

            isteklerinden birini belirteceklerdir. 

            Yukarıda belirtilen şekilde yazılı olarak süresi içinde başvurmayan müteahhitler sözleşmelerine göre iş devam etmeyi kabul etmiş sayılırlar” denilmiştir. 

            Yapımcı firma, geçici maddelerde getirilen esaslara göre işe devam etmek isteğini 5.10.1994 tarihli dilekçesi ile idareye bildirmiştir. 94/6019 sayılı kararname 20.9.1994 tarih ve 22057 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olduğuna göre bu müracaat kırkbeş günlük müracaat süresi içerisinde olmuştur. Ancak, geçici maddelerde getirilen esasların uygulanması için sadece müracaat etmiş olmak yeterli değildir. Ayrıca bu işin sözleşmesinde fiyat farkı verilmesini mümkün kılan bir düzenlemenin de olması gerekmektedir. Oysa sözleşmenin “Vergi ve Fiyatların Değişmesi” başlıklı 8. maddesinde aynen:

             “Müteahhit gerek esas taahhüt süresi içinde, gerekse mücbir sebeplerden dolayı uzatılan süre içinde taahhüdün tamamen ifasına kadar vergilere zam yapılması veya yeni vergiler ve resimler konulması, fiyatların yükselmesi, taşıma ve işçi ücretlerinin artması gibi sebeplere dayanarak fazla para verilmesi veya süre uzatımı isteğinde bulunamaz. (İlgili mevzuat uyarınca KDV, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce müteahhide ödenir.) İmalat ve malzeme ihzaratına, gerek yılı içinde ve gerekse işin ertesi yıla sarkması halinde dahi sarkan kısmına da hiç bir şekilde ve herhangi bir nam altında fiyat farkı ödenmez. Hakediş ödemelerinin tamamı teklif birim fiyatları ile KDV’den ibaret olacaktır” denilerek, bu işe hiç bir şeklide fiyat farkı verilmeyeceği kararlaştırılmıştır.

            Bir başka anlatımla 94/6019 sayılı kararname ile getirilen esaslar 88/13181 sayılı kararname eki esaslara ilaveten getirilmiştir. Dolayısıyla 88/13181 sayılı kararnameden ayrı düşünülemez. Söz konusu iş sözleşme aşamasında 88/13181 sayılı kararname ile ilgilendirilmediğine göre, bunun değişikliği mahiyetinde olan 94/6019 sayılı kararname ile de ilgilendirilemez.

            Sonuç olarak sözleşmesinde 88/13181 sayılı kararname hükümleri dışında tutulan ve fiyat farkı ödenmesi öngörülmeyen bahse konu yapım işinde bu kararname eki esaslara 94/6019 sayılı kararname ile getirilen geçici maddelerdeki esasların da uygulama imkanı bulunmamaktadır. 

            SONUÇ

            Türkiye Büyük Millet Meclisi E Blok televizyon çekim stüdyosu inşaatı işinde: 94/6019 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Esaslar”ın uygulanmasının mümkün bulunmadığına, keyfiyetin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne arzına.

            FİYAT FARKI VERİLMESİ ŞARTLARI

            3.Daire, 21.1.1993 Tarih ve 135 Tutanak Sayılı Kararı:

            Sadece kalıp, iskele, doğrama, çatı ve iksalarda kullanılan kereste için malzeme fiyat farkı ödenebilir.

            ...... İşine ilişkin hakediş raporu ve eklerinin incelenmesinde; kereste fiyat farklarının 88/13181 sayılı B.K.K eki Esaslar’ın (9.2. 2.b) ve (9.1.1) madde hükümlerine aykırı olarak ödendiği görülmüştür. 

            Anılan Kararnamenin (9.2.2.b) maddesinde; sadece kalıp, iskele, doğrama, çatı ve iksalarda kullanılan kereste için fiyat farkı verilebileceği belirtildiğinden kirişli ahşap döşeme, yapı levhası ve ahşap tavan kaplaması işinde kullanılan kereste için fiyat farkı verilmesi mümkün değildir.

            2. Daire, 14.5.1991 Tarih ve 30238 Tutanak Sayılı Kararı: 

            88/13181 Sayılı Bakanlar Kurulu kararına aykırı olarak sözleşmede sayılmayan malzemeler için fiyat farkı ödenemez.

            Yüklenici .....’ya ihale edilen İ.İ.B Fakültesi Dekanlık Eski Binası Onarım ve Tadilatı işinde öngörülmediği halde mermer fiyat farkı ödendiği görülmüştür. 

            88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi’nin malzeme fiyat farklarını düzenleyen 9. maddesinde belirtilen malzemeler için ödenmesi gerekmekte olup, maddede sayılmayan malzemeler için fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir. 

            Anılan Kararnamenin 9. maddesinin 8. fıkrasında “Yukarıda (9.2) fıkrasında belirtilen malzemenin dışında olup da idareleri tarafından, işlerin özelliği bakımından adları, baz fiyatları ve fiyat farkı hesap usulleri ayrıca sözleşmelerine eklenen malzemeye de sözleşme birim fiyatlarına veya uygulama yılı birim fiyatlarına esas olan rayiçlerde yılı içinde bir değişiklik olması halinde fiyat farkı ödenir. denilmekte ise de mezkur işe ait sözleşmede bu yolda bir hüküm yer almadığından mermer için malzeme fiyat farkı ödenmesine imkan bulunmamaktadır. 

            1.Daire, 4.7.1996 Tarih ve 6067 Tutanak Sayılı Kararı :

            88/13181 Sayılı Kararname ile fiyat farkı ödenmesi zorunlu kılınmayan sert plastik (PVC) kapı ve pencere doğramaları için genel hükümler gerekçe gösterilmek suretiyle fiyat farkı ödenemez.

            Müteahhit ...... A.Ş. taahhüdünde bulunan 1.624.559.000 TL ihale bedelli N. Lütfü Pamukçu Ortaokulu İnşaatı işine ait 28.5.1993 tarih ve 10 ve kesin numaralı hakediş raporu ve eklerinin incelenmesinde:

            Anılan işe ait 23.241 poz numaralı plastik doğrama imalatı yapılması (Sert-PVC doğrama profillerinden her çeşit kapı, pencere, kasaları, camekan, kaplama ve benzeri ) ve yerine tespiti işinde kullanılan malzeme için 16.512.567 TL sert PVC fiyat farkı verildiği görülmüştür.

            Sorumlular savunmalarında:
             “Adı geçen iş 1.702.000.000 TL keşif bedeli üzerinden % 4,55 tenzilatla 29.08.1991 tarihinde 1.624.559.000 TL ihale bedeli üzerinden taşeron E..... A.Ş.ne 2886 Sayılı Kanun’un 81/p ve Emanet İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16. maddesi uyarınca ihale edilmiştir. Söz konusu işin Emanet İş Sözleşme Tasarısının 3. sayfasındaki FİYAT FARKLARI başlıklı 19.maddesinde; “Emanet İşleri Yönetmeliği’nin 13. maddesi ve 88/13181 Sayılı Kararname hükümleri uyarınca fiyat farkı ödenir” hükmü konulmuştur.

            Bu itibarla; 88/13181 Sayılı Kararname uyarınca fiyat farklarının hangi esaslar dairesinde ödenmesi gerektiğine ait, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından hazırlanan Tip Sözleşme tasarısının 11. sayfasında yazılı bulunan G.2.2-(d) bendinde sert plâstik (PVC) kapı ve pencere doğramaları için fiyat farkının F=0.385 x To (P1-Po) / Po formülü ile bulunacak değer, malzeme fiyat farkı olarak kabul edileceği hükmü getirilmiş olduğundan, adı geçen işe sert plastik (PVC) doğrama imalatı için yapılan fiyat farkı ödemesinin, 88/13181 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi çerçevesinde ve sözleşme tasarısında yer alan 19. madde hükümlerine göre hesaplanarak ödenen fiyat farklarında herhangi bir fazla ödemenin söz konusu olmadığı açıkça bellidir.” denilmiş ise de,

            Emanet yoluyla E.Y.’ye ihale edilen N.Lütfü Pamukçu Ortaokulu İnşaatı işine ait Emanet İş Sözleşmesinin 19. maddesinde fiyat farklarının Emanet İşleri Yönetmeliği 13. maddesi ve 88/13181 Sayılı Kararname uyarınca ödeneceği hükmü yer almaktadır. Bundan da görüleceği gibi, sözleşmesinde sert plastik (P.V.C.) kapı ve pencere doğramaları için fiyat farkı ödeneceğine dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. 88/13181 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nde sert plastik (P.V.C.) kapı ve pencere doğramaları için fiyat farkı ödenebilmesi idarelerin yapım sözleşmesine bu yönde hüküm koyması şartına bağlanmıştır. Kaldı ki Tip Sözleşmelerinde 88/13181 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmamış olup sözleşmelerde fiyat farkı verilecek malzemeler ile fiyat farkı hesaplama usulleri tek tek sayılmıştır. Bu itibarla 88/13181 Sayılı Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 9.2. maddesinde sayılan malzemelere fiyat farkı ödenmesi veya kesilmesi Kararname’den doğan bir zorunluk olup, kararname ile fiyat farkı ödenmesi zorunlu bulunmayan sert plastik (P.V.C.) kapı ve pencere doğramaları için -  sözleşmelerinde fiyat farkı ödenmesi yönünden hüküm bulunmayan- emanet usulüyle yürütülen yapım işlerinde sert plâstik kapı ve pencere doğramaları için genel hükümler gerekçe gösterilmek suretiyle fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir. Ayrıca savunma ekinde gönderilen Tip Sözleşmenin bu işle ilgili olmadığı açıktır.

            6.Daire, 6.2.1996 Tarih ve 8953 Tutanak Sayılı Kararı : 

            Eski tip matbu sözleşmelerde PVC malzemeleri fiyat farkı verilecek malzemeler arasında sayılmadığından, sırf bu matbu sözleşmeler kullanıldığı için PVC fiyat farkının kabul edilmemesi hakkaniyete aykırıdır. 

            B..... Yapı Kent Ticaret A.Ş.’nin yüklenimindeki Keşap Yolağızı Sağlık Ocağı onarım işine ait 28.10.1993 tarihli 3 ve son hakediş raporunun incelenmesi sırasında, sert plastik (P.V.C.) kapı ve malzeme doğramaları için malzeme fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

                 Üye Necip Pekçevik ile Mustafa Büyükbozkırlı’nın “88/13181 Sayılı Kararname’de, hangi malzemeler için malzeme fiyat farkı verileceği belirlenmiştir. Belirlenenler dışındaki malzemelere fiyat farkı verilebilmesi için sözleşmede hükmün bulunması gerekmektedir. Söz konusu yapım işi sözleşmesinde PVC kapı ve pencere doğrama malzemesi için fiyat farkı verilmesi öngörülmemiştir.

            Bu nedenle sözkonusu malzeme için fiyat farkı olarak fazla ödenen 4.220.000 TL’nin sorumlularına ödettirilmesi gerekir.” Şeklindeki azınlık görüşlerine karşılık; 

            Söz konusu malzemenin daha önce kullanılmadığı için 88/13181 Sayılı Kararname’de sayılmadığı, bilahare 1992 yılından itibaren hazırlanan matbu Tip Sözleşmelerde fiyat farkı verilebilecek malzemeler arasında bu malzemenin sayıldığı, söz konusu iş için eski tip matbu sözleşme kullanıldığı için haliyle fiyat formu verilebilecek malzemeler arasında yer almadığı, sırf bu gerekçeyle ödemeyi kabul etmemenin hakkaniyet ilkesine aykırı olacağı; halihazırdaki uygulamada da söz konusu malzemeye fiyat farkı verile geldiği göz önüne alındığında ilişilecek bir husus bulunmadığına.

            1. Daire, 4.4.l996 Tarih ve 6037 Tutanak Sayılı Kararı:

            Sözleşmenin hangi malzemelere fiyat farkı verileceğini belirlediği durumlarda, sözleşmede sayılanlar dışındaki malzemelere fiyat farkı ödenemez.

            Taşeron C.A. taahhüdündeki l50.000.000 TL keşif bedelli Merkez........ ilkokulu lojman inşaatına ilişkin taşeron ve idare arasında imzalanan taşeron sözleşmesine aykırı olarak yersiz kereste fiyat farkı ödendiği görülmüştür.

            3.7.l992 Tarihinde ..... Valiliği İnşaat Emanet Komisyonu ile taşeron C.A. arasında imzalanan taşeron sözleşmesinin ll. maddesinde: 

             “Taşeron sözleşme tarihinden işin bitim tarihine kadar geçen müddet içerisinde vergilerin artırılması, yeni vergi ve resimlerin konması, fiyatların yükselmesi, nakliye ve işçi ücretlerinin artması gibi sebeplere dayanarak fiyat farkı verilmesini veya müddetin uzatılmasını isteyemez.

            Ancak, sözleşmenin imzalanmasından sonra resmi makamlarca patlayıcı madde ve teferruatı, akaryakıt, çimento ve demir fiyatlarında bir fark husule gelirse, bu fark eksiltme tenzilatına tabi tutulmaksızın fiyat farkı olarak hakedişte ödenir.” denilmektedir.

            Bu itibarla, taşeron sözleşmesi fiyat farkı verilecek malzemeleri patlayıcı madde ve teferruatı, akaryakıt, çimento ve demir olarak sınırlandırılmış olup, bunun dışındaki herhangi bir malzemeye fiyat farkı istenmeyeceği belirtildiğinden keresteye malzeme fiyat farkı ödenmesi mümkün değildir.

            84/8341 SAYILI BKK

            5.Daire, 2.2.1993 Tarih ve 8120 Tutanak Sayılı Kararı: 

            Baraj inşaatı işlerinde işin keşfinde yer almayan yapımına sonradan ihtiyaç duyulan ve teklif tenzilatına tabi tutulmayan yeni birim fiyatlara 84/8341 sayılı kararname uygulanamaz.

            B.15 308/Y ve B.15 312/A Poz işaretli imalatların, tavan birim fiyat üzerinden hesaplanıp ihale itibari indirimine (%30.886) tabi tutulmadan istihkaka dahil edildiği halde, buna 84/8341 sayılı B.K.K Eki Esaslar uyarınca %15.75 ilave yapılıp ödendiği görülmüş ise de:

            84/8341 Sayılı B.K.K. Eki Esaslar’ın 1.inci maddesinde;

             “..........Tavan fiyatlar üzerinden teklif almak suretiyle ihale edilmiş işlerde bu uygulama için teklif edilen bedelle ihaleye esas bedelin mukayesesinden hesaplanan indirim oranı dikkate alınır. Bu oran %20’nin üzerinde ise fiyat farklarının tümü yukarıdaki şekilde %20 indirim oranına tabi tutulur. Ancak sonradan yapılan ek sözleşme veya protokolle devam ettirilen işlerde başlangıçtaki indirim oranından farklı bir indirim oranı teşekkül etmiş ise uygulamada bu son oran esas alınır...” şeklinde yazılıdır.

            Görüldüğü üzere tavan birim fiyatlar üzerinden teklif alma suretiyle ihale edilmiş işlerde, teklif edilen bedelle ihaleye esas keşif bedelinin mukayesesinde bulunan itibari indirim oranının esas alınması, anılan madde hükmünde öngörülmekle birlikte, buna bağlı kalınarak teklif edilen tüm birim fiyatlara (ki bunların içinde yüzde sıfır tenzilat içeren teklifler ile yüzde elli ve daha yüksek indirim içeren teklifler mevcuttur) %20 indirim yapılması hüküm altına alınmıştır.

            Burada teklifte yer almayan, işin devamı esnasında ,tavan birim fiyatlar üzerinden hesaplanan yeni fiyatların, keşifle ve teklif fiyatla, dolayısıyla her ikisinin mukayesesinden bulunan itibari indirimle hiçbir ilgisi yoktur. Şayet olsaydı, itibari indirimi aşağı çekerdi. 

            Dolayısıyla maddede yazılı (fiyat farklarının tümü) ibaresi, keşif ve teklifte yer alan indirimli-indirimsiz tüm kalemleri ifade etmekte olup, yeni fiyatlar bu hükmün dışındadır. 

            Bu itibarla, zaten indirim dışında bulunan .15 308/Y ve .15 312/A poz işaretli yeni fiyatlara % 15,75 ilave yapılması mümkün değildir. 

            Olay, işin keşfinde yer almayan ve teklifte de bulunmayan, işin devamı esnasında ihtiyaç duyulup, tavan fiyatlar üzerinden hesaplanan dolayısıyla da teklif tenzilatına tabi tutulmayan yeni birim fiyata 84/8341 sayılı kararnamenin uygulanıp uygulanmayacağıdır.

            Sorumluların cevaplarında özetle, fiyat farklarına uygulanan katsayının tenzilatı %50’yi aşan birim fiyatlara da, tenzilatı sıfır olan birim fiyatlara da uygulandığı vurgulanmış ve buna 84/8341 sayılı kararname hükmü mesnet gösterilmiştir.

            Oysa 84/8341 Sayılı Kararname’nin sorguya ve savunma yazılarına mesnet alınan (Tavan fiyatlar üzerinden teklif alma suretiyle ihale edilmiş işlerde bu uygulama için teklif edilen bedelle ihaleye esas bedelin mukayesesinden hesaplanan indirim oranı dikkate alınır. Bu oran %20’nin üzerinde ise fiyat farklarının tümü yukarıdaki şekilde %20 indirim oranına tabi tutulur.) şeklinde yazılı hükümdeki “fiyat farklarının tümünden maksat mukayeseye esas alınan teklif ve keşif cetvelindeki birim fiyatlarının (ister % ister sıfır tenzilatlı olsun) tümüdür. Yoksa, itibari indirimin hesabına esas alınan keşif özet cetvelinde ve teklifte bulunmayan , dolayısıyla 84/8341 Sayılı B.K.K uygulanmasına mesnet teşkil eden itibari indirim oranıyla ilişkisi olmayan yeni fiyatın, 84/8341 sayılı B.K.K kapsamına dahil edilmesi de mümkün değildir. 

            Zira yeni fiyat şayet, itibari indirim oranının bulunmasına esas alınan keşfe ve teklife dahil edilse idi, bu takdirde yeniden itibari indirim nisbeti hesaplanacak ve yeni fiyatta bu çerçevede 84/8341 Sayılı B.K.K kapsamına girecekti. 

            Ancak burada, itibari indirim oranı %30.886 dan daha aşağı düşecek ve 84/8341 Sayılı B.K.K. uyarınca ödenecek fark da %15.75’ten daha düşük olacaktır 

            Bu nedenle yeni birim fiyatlara 84/8341 Sayılı B.K.K uygulanması sonucu ...........TL fazla ödemenin tazminine.