ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

MARKA OLARAK KORUNAMAYACAK İŞARETLER

1. MUTLAK OLARAK TESCİL EDİLEMEYECEK İŞARETLER

Mutlak olarak tescil edilemeyecek, bu nedenle marka korumasından ya­rarlanamayacak işaretleri üç grupta toplamak mümkündür:

 

• Ayırt edici özelliği olmayan işaretler,

• Yanıltıcı işaretler,

• Kamu düzenini bozacak işaretler.

 

1.1. Ayırt Edici Özelliği Olmayan Markalar

Ayırt edici özelliği olmayan işaretler, KHK' nın 7' nci maddesinin 1' inci fık­rasının (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde ayrı ayrı belirtilerek, bu işaretlerin marka olarak tescil edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 Bunlar, aşağıda sırayla açıklanmıştır.

 

1.1.1.5. Madde Kapsamına Girmeyen İşaretler

KHK' nın 7' nci maddesinin 1' inci fıkrasının (a) bendine göre, markanın tanımının yapıldığı 5' inci madde kapsamına girmeyen işaretler, marka olarak tescil edilemezler.

Marka, en önemli özelliklerinden biri olan ayırt edici özelliğe sahip olmalıdır. Örnek olarak, "serinlik kaynağı" sözcükleri, kolonyanın en önemli işlevlerinden biri olan serinletme özelliğini belirttiği için, ayırt edici bir özellik taşımamaktadır. Bu nedenle "serinlik kaynağı" sözü, kolonya için marka olamaz. Aynı zamanda bir işaret, çizimle görüntülenebilmeli veya benzer şekilde ifade edilebilmeli, baskı yoluyla yayımlanabilmeli, çoğaltılabilir özelliğe sahip

olmalıdır. Ayırt edici özelliği olmayan herkesin kullanımına açık geometrik şekil, özel olarak tasarlanmamış bir harf, rakam, veya düz bir çizgi de marka olarak tescil edilemez.

 

1.1.2. Daha Önce Tescil Edilmiş Marka ile Benzer Olan Markalar

3 Kasım 1995 günlü ve 4128 sayılı Kanunun 5' inci maddesi ile değiştirilmiş KHK' nın 7/1 maddesinin (b) bendi, " Aynı veya aynı türdeki mal veya hiz­metlerle ilgili olarak tescil edilmiş veya tescili için daha önce tescil başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı markaların" tescil edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Bu maddenin ruhunda, yine ayırt edicilik bulunmaktadır. Çünkü, aynı tür mal veya hizmetler için daha önce tescil edilmiş veya tescili için başvurusu yapılmış bir markanın aynı veya ayırt edi­lemeyecek kadar benzerinin tescil edilmesi durumunda, bu iki marka alıcılar (tüketiciler) tarafından ayırt edilemeyeceğinden, hem " alıcıların" yanılması hem de " daha önce tescilli marka sahibi" nin haklarına zarar gelmesi söz ko­nusu olacaktır.

Ancak KHK' da belirtilen "ayırt edilemeyecek kadar aynı"   ifadesi, ter­minoloji (terimleme) açısından yanlış anlaşılmalara neden olmaktadır. Bir marka ya aynıdır, ya benzerdir ya da farklıdır. "Ayırt edilemeyecek kadar aynı" ifadesi, "ayırt edilemeyecek kadar benzer"   veya "iltibas (andırışma, ka­rıştırılma) yaratabilecek kadar benzer" biçiminde yorumlanmalıdır.

Basit bir örnek vermek gerekirse; aynı veya aynı tür mal .veya hizmetlerde kullanılmak üzere kayıtlara girmiş, marka başvuruları iltibas (andırışma, karıştırılma) yaratabilecek kadar ben­zerdir.

 

 

 

 

 

Markası varken

 

 

 

Markası varken

 

 

 

 

Markası varken

 

 

 

Markası varken

 

 

 

Markası varken

 

Ancak, yukarıdaki örneklerde olduğu gibi kesin bir saptama yapmak da her zaman kolay değildir. Markalar arasında benzerlik olup olmadığına karar ver­mek için, kötü niyetin bulunup bulunmadığına, haksız bir yararın elde edilip edilmediğine ya da genel anlamı ile " iltibas (andırışma, karıştırılma)" olup olmadığına bakılmalıdır. Markaların benzer olup olmadığı, markaların bir bütün olarak bıraktığı izlenime göre değerlendirilmelidir. Yürürlükten kal­dırılmış 551 Sayılı Markalar Kanununun 7' nci maddesi bu hususu, herhangi bir işaretin marka olarak tescil edilip edilmeyeceğinin tayininde münferit un­surlardan ziyade, markanın bir bütün olarak bıraktığı genel intiba nazara alınır" şeklinde düzenlemiştir.

Markanın esas unsurunu oluşturan ibarenin, farklı şekilde tasarlanmış ya da düzenlenmiş olması, farklı yazı karakteri ile yazılması veya başka un­surlarla kullanılması, benzerliği ortadan kaldırmaktadır. Örnek vermek ge­rekirse; önceki marka " NUR", sonraki marka başvurusu da " ÖZNUR" olsun. Bu iki marka aynı büyüklükteki yazı karakteri ile yazıldığında;

 

 

 

Ve

 

şeklinde ortaya çıkan iki marka benzer olarak değerlendirilmemelidir. Zira her iki markadaki sözcük de günlük yaşamda kişi adı olarak, karıştırılmaksızın kullanıla gelmektedir. Ancak, aşağıda gösterilen ikinci markadaki " ÖZ" söz­cüğü " NUR" sözcüğüne oranla daha küçük şekilde ve " NUR" sözcüğünün önüne gelecek biçimde tasarlanmışsa;

 

Ve

 

her iki marka, anlam olarak farklı olmasına karşın, düzenleniş biçimi iti­bariyle benzerlik gözlenmektedir. Bu durumda her iki marka benzer sa­yılmalıdır.

Düzenleniş biçimi ve yazı karakteri anlam ve telaffuz (söyleyiş) itibarîyle birbirinden farklı olsa bile, düzenleniş biçimi (tasarımı - tertip tarzı) ve renk itibariyle birbirini andıran markalar da, benzer olarak değerlendirilmelidir.

Örneğin;" OMO" ve " CMC" markaları, anlam, düzenleniş biçimi ve te­laffuz itibariyle birbirinden farklı iki markadır.

 

T. No: 108220

 

 

            Ve

T.No: 165139

 

 

Bu farklılık nedeniyle, her iki marka da, birbirlerini etkilemeksizin tescil edilebilir.

 Ancak, aşağıdaki örnekte verilen " OMO" ve " CMC" markaları da anlam ve telaffuz itibariyle farklı olmasına rağmen, düzenleniş biçimi itibariyle bir­birine çok benzer iki markadır.

 

  T.No: 131265

 

 

 

Ve

 

 

OMO markası tescilli iken, bu markaya çok benzeyen yukarıdaki CMC markası tescil edilemez.

Benzerlikte, marka benzerliği kadar, mal ve hizmetlerin benzerliği de önemlidir. KHK' da" aynı veya aynı türden mal veya hizmetler" için, aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı markaların tescil edilemeyeceği, hüküm altına alınmıştır, (mad. 7/1-b)

Mal ve hizmetlerin aynı tür olup olmadığının incelenmesi, dünyada ilk kez 1957 yılında kabul edilerek yürürlüğe giren ve Türkiye’nin de 12.7.1995 tarih ve 95/7094 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 1 Ocak 1996 tarihinden itibaren taraf olduğu ' Marka Tescilinde Eşyaların ve Hizmetlerin Uluslararası Sı­nıflandırılmasına ilişkin NİCE Anlaşması'na göre yapılmaktadır. Bu an­laşmaya göre mallar 34, hizmetler ise 8 ayrı sınıfa ayrılmıştır.

Bu Anlaşmanın uygulanmasına ilişkin esaslar ise Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca ilk kez 27 Ağustos 1996 tarihinde Resmi Gazete' de yayımlatılan BİK.TPE 96/2 Nolu Tebliğ ile düzenlenmiş, bu Tebliğ 21 Şubat 1999 günlü ve 23618 sayılı Resmi Gazete' de yayınlanan BİK/TPE:99/2 Nolu Tebliğ ile yü­rürlükten kaldırılarak yeni bir düzenleme yürürlüğe koyulmuştur. (Ek: 3) Bu tebliğlerde mal ve hizmetler, kendi içlerinde ayrıca gruplandırılarak, alt gruplar oluşturulmuştur. Bu alt gruplar içerisinde yer alan tüm mal veya hizmetler bir­birleri ile, aynı türden mal veya hizmet olarak kabul edilmektedir.

Ancak bu Tebliğde farklı" sınıflara ve gruplara" dahil olmakla birlikte, bir­birleri ile iltibas (andırışma) yaratacak nitelikte olan ve halkı yanıltarak kamu düzenini bozacak biçimde birbirleriyle ilişkili mal veya hizmetler de aynı tür olarak değerlendirilmektedir. (Tebliğ mad. 9)

Markaların benzerliği değerlendirilirken, mal veya hizmetin pazar payı da önem kazanmaktadır. Benzerlik kavramı yanılma ile doğrudan ilişkili ol­duğundan, sürümü çok olan ve halkın her gün kullandığı ihtiyaç maddelerinin değerlendirilmesi ile, bilgilenmiş kişilerce satın alınan ve tüketilen malların değerlendirilmesi de farklı olmalıdır. Örnek olarak; peynir, ekmek gibi herkes tarafından her gün tüketilen ve her yerde satılan mallar için kullanılacak mar­kalarda halkın yanılma oranı, bir iş makin ası satın alacak müteahhidinkinden fazla olacaktır. İş makin asının üreticisi de tüketicisi de sınırlı sayıda ol­duğundan, aldanma söz konusu olmayacaktır. Tüketicinin korunması için bi­rinci durumdaki tüketim mallarının markalarındaki benzerliklerin araş­tırılmasında daha duyarlı davranılması gerekmektedir.

 

1.1.3. Karakteristik Özellik İçeren İşaretler

556 Sayılı KHK’ nın 7/1 maddesinin (c) bendi hükmü de;" ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği hizmetlerin yapıldığı zamanı gösteren veya malların ve hiz­metlerin diğer karakteristik özelliklerini belirten işaret ve adlandırmaları mün­hasıran veya esas unsur olarak içeren markalar" m tescil edilmeyeceğini be­lirtmektedir.

Burada, öncelikle bir marka örneği üzerinde bulunması gereken un­surlardan söz etmek gerekir.

Bir marka örneğinde; esas unsur, tali unsur ve yardımcı unsur olarak üç unsur bulunmaktadır.

"Esas unsur" , marka örneği üzerinde bulunan ve markanın ayırt edicilik özelliğini sağlayan işarettir. Bu işaret; markanın çekirdeğini oluşturan sözcük, şekil, harf veya sayılardan oluşmaktadır.

"Tali unsur", marka örneği üzerinde bulunan ikinci derecede tamamlayıcı unsurdur. Bu unsur da, sözcük, harf veya sayılardan oluşabilir. Bu unsur, ge­nellikle üzerinde kullanılacak ürünün modelini veya hizmetin sloganını belirler. Örnek olarak, " LEVİS 501" markasındaki" 501" ibaresi veya " Her Zaman Coca-Cola" ibaresindeki" Her zaman" ibaresi verilebilir.

"Yardımcı unsur" ise, markanın üzerinde kullanılacağı mal ya da hizmetlerle ilgili karakteristik ibare veya işaretleri içeren unsurlara denir. Bu unsurlar, mar­kanın üzerinde kullanılacak ma0l veya hizmetlerin, cinsini, çeşidini, vasfını, ka­litesini, miktarını, amacını, değerini veya coğrafi kaynağını gösterebilir.

Ancak "yardımcı unsur" olarak nitelendirilen bu unsurların biri vpya birkaçı tek başına marka olarak kullanılamaz. Bu tür" yardımcı unsur" lar markanın esas ve tali unsurları ile birlikte kullanılabilirler.

 

 

Yukarıda örneği incelediğimizde;

• ”HAYAT” ibaresi, markanın esas unsurunu,

• ”Serinlik Kaynağı” ibaresi., markanın tali unsurunu

• “Kolonyaları” ibaresi, malın cinsini gösteren yardımcı unsuru,

• “Limon” ibaresi, malın çeşidini gösteren yardımcı unsur,

• “80°” ibaresi, vasfını gösteren yardımcı unsur,

• “0,5 lt” ibaresi, miktarını gösteren yardımcı unsuru,

• “İSTANBUL” ibaresi ise, malın üretildiği yeri gösteren yardımcı unsuru oluşturmaktadır.

 

 

Bu nedenle bir malın ya da hizmetin karakteristik özelliklerini belirten yar­dımcı unsurları " esas unsur" olarak veya tek başına (münhasıran) içeren markalar, tescil edilemezler.

Konuyla ilgili olarak" Besttest" ibareli markanın reddi karşısındaki dava ile ilgili olarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi" ...Besttest kelimesinin bu ibareyi taşıyan ürünün, diğerlerine oranla en üstünü olduğunu, test edilmek suretiyle kanıtlandığı izlenimini vererek ve tüketicinin bu şekilde açıklanan vasıflarla yanıltılmasına yol açacak bir anlam yaratacağı..."  gerekçesi ile " Besttest" ibaresinin KHK' nın 7/1 (c) bendi uyarınca markanın kalitesini, cinsini ve vas­fını belirten işaret ve adlandırmalardan olduğunu, bu nedenle münhasıran veya esas unsur olarak tescil edilemeyeceğini ve Mahkeme kararının onan­masını kararlaştırmıştır. (11 H.D. E. 1997/3967- K. 1997/4367)

Telekomünikasyon cihazlarında kullanılmak üzere" fastlink" ibareli marka başvurusunun Enstitü tarafından reddedilmesi üzerine, başvuru sahibinin Enstitü aleyhine açmış olduğu davada, Ankara Asliye 8' inci Ticaret Mah­kemesince; " fast: hızlı, Link: hat anlamındadır. Bu ise KHK' nın 7/1 (c) mad­desinde belirtilen cins, çeşit, kalite, miktar ve amaç belirten ad­landırmalardandır" denilerek, reddedilmiştir. (E. 1996/122- K. 1996/278). Dava taraflarca temyiz edilmediğinden kesinleşmiştir.

Yine" Elit" ibaresinin marka olarak tescil talebinin KHK’ nın 7/1 (c) maddesi gereğince reddedilmesi üzerine açılan davada, Ankara Asliye 2' nci Ticaret Mahkemesinin 1996/315 Esas ve 1997/309 Karar Sayılı Kararında," ...tescil için başvurulan ' elit' ibaresinin sözcük anlamı ile ' tanınmış, temiz soydan gelen, benzerlerinden üstün, kimi nitelikleri ile öne çıkmış olan seçkin üst ta­baka anlamına geldiğini, bu anlamda 'elit' ibaresinin markanın kalite ve vas­fını belirtecek ve herkes tarafından kullanılacak kelimelerden olduğu, tü­keticiler üzerinde seçkin, üstün vasfa haiz, nitelik belirtici kanaat uyandırdığı, bu hali ile 556 Sayılı KHK" m 7/1 (d) maddesi uyarınca tescilin mümkün ol­mayacağı" .. belirtilerek dava reddedilmiştir. Dava taraflarca temyiz edil­mediğinden kesinleşmiştir.

Ayrıca, yukarıdaki örneğin bir başka biçimi olarak,düzenlenen ve aşağıda verilen örnekteki gibi" İSTANBUL" ibaresi esas unsur konumunda olsa idi;,

 

 

 

bu durumda " İSTANBUL" ibaresinin marka olarak tescil edilip korunması, İstanbul' da kolonya üreten diğer firmaların mal veya ambalajlarında " İS­TANBUL" ibaresini kullanamamaları durumu doğacak, sonuçta ilk tescil ettiren kişi bu isimle ilgili olarak tekel konumuna gelecekti. Bu nedenlerle bu tür tescillere izin verilmemektedir.

 

1.1.4. Ticaret Alanında Herkes Tarafından Kullanılan İşaretler

Ayırt edici özelliği olmayan diğer bir konu da, KHK1 nın 7/1 (d) bendinde ele alınmıştır. KHK' nın bu hükmünde, " Ticaret alanında herkes tarafından kul­lanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaretler ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar" m mutlak olarak reddedilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Hükümde söz konusu edilen işaretler, ticarete ait ortak değerler olduğundan bu işaretlerin tescil edilerek tek kişinin tekeline verilmesi, serbest rekabete aykırılık doğuracağından doğru değildir, örnek vermek gerekirse; "para", "fatura" gibi ibareler, ticaret alanında herkes tarafından kullanılan ibarelerdir. Bu ibarelerin hiçbir mal veya hizmet üzerinde marka olarak kullanılması doğru değildir.

Herkesin kullanımına açık olan ya da bir meslek sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaretlerin ayırt edici özelliği olmadığı gibi, bunların bir kişi adına marka olarak tescil edilmesi; bu tür ad veya işa­retlerin bir kişinin tekeline bırakılması, rekabet imkanının haksız biçimde sı­nırlandırılması anlamına gelmektedir. Örnek olarak, bir markanın esas unsuru " Ticaret A.Ş." veya " Sanayi Limited" olur ise, bu sözcüklerin, bu markayı tescil ettirenlerin dışında bir başkası tarafından kullanılması mümkün ol­mayacaktır. Öte yandan, belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubunu ayırt etmeye yarayan ad veya işaretlerin münhasıran marka olarak tescil edilmesi tescil ettiren kişi lehine haksız bir yararın sağlanmasına yardım edeceği gibi halkın yanılmasına da neden olacaktır.

Örneğin, doktor olmayan bir kişi tarafından " Doktor" ibaresinin marka olarak kullanılması, hem tıp eğitimi sonrası kazanılan ' doktorluk' mesleğinin adından hem de doktora eğitimi sonrası elde edilebilen bu unvanın diğer özelliğinden dolayı haksız bir yararın sağlanmasına ve halkın yanılmasına sebep olacaktır.

Belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubunu ayırt etmeye yarayan ad veya işaretleri içeren marka ile bu markanın kullanılacağı ürün arasındaki bağ da ayrıca önemlidir. Söz konusu meslek, sanat ya da ticaret grubunun adının başka anlamlarda da kullanılabiliyor olması durumunda yine üzerinde kul­lanılacağı mallarla arasındaki ilişki göz önüne alınmalıdır. Burada göz önüne alınan diğer bir husus da; markanın bu tür meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanlara zarar verici nitelikte olmaması ge­reğidir.

 

1.1.5. Malın Özgün Yapısına Bağlı İşaretler

Ayırt edici özelliği olmayan son husus ise KHK1 nın 7/1 (e) bendinde be­lirtilmiştir. Bu hükme göre de, " malın özgün doğal yapısından ortaya çıkan şeklini veya bir teknik sonucu elde etmek için zorunlu olan, kendine malın şeklini veya mala asli değerini veren şekli içeren işaretler" hiç bir zaman tescil edilemez.

Ayırt edici özelliği ve işlevi olmayan ve herkes tarafından kullanılan şekiller, yukarıdaki bölümde bahsedildiği üzere, tescil ettirene haksız bir tekel sağ­layacağı nedeni ile tescil edilemezler.

Malın özgün doğal yapısından kaynaklanan şekiller veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan şekiller, rakiplere herhangi bir seçenek bırakmadığından hem bir tekel oluşturulacağı, hem de hakim durumun kötüye kullanılmasına yol açacağı için, marka olarak tescil edilmezler. Örneğin, üze­rinde herhangi bir ayırt edici işareti olmayan bir gömleğin şekli, gömlek için tescil edilemez. Ancak marka olarak tescil edilmesi istenen işaret olarak bir gömlek şekli söz konusu ise ve bu gömleğin üzerinde gömleği diğer göm­leklerden ayırmaya yarayan bir işaret var ise, o zaman bu marka tescil edi­lebilir. Ancak bu tescil gömlek için bir tekel hakkı sağlamaz (KHK Mad. 5/2)

Aynı şekilde bir LPG tüpünün herkes tarafından kullanılan biçiminin, her­hangi başka ayırt edici unsurlar olmaksızın tescili mümkün değildir. Ayırt edici unsurlarla tescili durumunda ise tüpün biçimi koruma kapsamında değildir.

 

1.2. Yanıltıcı İşaretler

Marka olarak tescil edilemeyecek yanıltıcı işaretler KHK1 nın 7/1 (f) ben­dinde belirtilmiştir. Bu hükümde yanıltıcı markalar mal veya hizmet ile doğ­rudan ilişkilendirmiştir. Yanıltıcılığın nedenleri de, nitelik, kalite, üretim yeri ve coğrafi kaynak olarak dört ana başlıkta ele alınmıştır.

 

1.2.1. Mal veya Hizmetin Niteliği Konusunda Yanıltıcılık

Markalarda nitelik konusundaki yanılma, markanın üzerine konulacağı malın niteliğini olduğundan farklı gösterebilecek bir işaret olması durumunda söz konusudur.

Örneğin, sentetik iplikten yapılan bir triko kazağın üzerine, marka olarak koyun resmi içeren bir işaretin konması triko kazağın niteliği konusunda halkı yanıltabilir. Çünkü bu triko kazağı alan kişi, üzerindeki koyun resmine bakarak, malın yünden yapılmış bir triko olduğunu düşünebilir.

Aynı konuda başka bir örnek olarak, " ipek" sözcüğünün halı üzerinde kullanılması gösterilebilir. Bu durumda ipek iplikten yapılmamış bir halı sa­tışında halkın aldanması söz konusu olabilir. Çünkü bazı halılar ipekten üre­tilebilir. Ancak" İpek" sözcüğünün, sözgelimi akü (akümülatör) malı üzerinde kullanılması durumunda, herhangi bir yanılgı söz konusu olamaz. Çünkü ipe­ğin, akü ile herhangi bir bağlantısı bulunmamaktadır.

1.2.2. Mal veya Hizmetin Kalitesi Konusunda Yamltıcılık

Markaların tescili yetkisine sahip olan Türk Patent Enstitüsü, markaları tescil ederken ilgili mal ya da hizmeti herhangi bir kalite testine tabi tut­mamaktadır. Bu durum diğer ülkelerde de böyledir. İlgili KHK gereğince tescil edildiği anda resmi hale gelen bir marka belgesinde, mallar üzerinde inceleme yapılmaksızın esas unsur durumundaki kalite ifade eden işaretlerin tescil edilmesi, halkın yanılmasına neden olabilecektir. Zira bu durumda, mal ya da hizmet, kaliteli olduğu düşüncesi ile halk tarafından satın alınacak ve yanılma söz konusu olacaktır.

Kalite ifade eden işaretler marka üzerinde tali unsur olarak tescil edilmiş olsa bile, bu unsurlar, malın ya da hizmetin kaliteli olduğunun tescil edildiği anlamını taşımaz. Markanın kullanımı sırasında üzerine konulduğu malın markada ifade edilen özellikleri taşımaması, markayı kullananın so­rumluluğundadır. Örneğin; bir malın markasında yer alan " birinci sınıf", "ekstra", "süper saf" gibi kalite belirten kavramların tescil edilmiş olsa bile, ticari alanında kullanılması sırasında mal ile bir çelişki yaratması durumunda, bunun sorumlusu o markayı kullanan olacaktır.

Yine örneğin, bir elektronik aygıtın markası üzerinde Kanji alfabesi ile ha­zırlanmış sözcüklerin yer alması veya Japonya' yi andıran işaretler bulunması; bu malı satın alanların, malın Japon kaynaklı olduğunu düşünmesine, belki de bu nedenle satın almalarına neden olabilir. Çünkü tüketici, Japonya ile ilgisi olmayan bir ülkede üretilmiş bu ürünü, elektronik eşya konusunda uzman olan Japon malı sanarak alır ve kalitesi konusunda yanılma söz konusu olur. Elektronik aygıtlar konusunda uzman olmayan bir yeri andıracak işaretin, ör­neğin Kiril alfabesi ile yazılmış bir yazının marka örneğinde bulunması ise ya­nılmaya neden olmaz. Ancak Kiril alfabesi kullanılmayan bir ülkede, Kiril alfabesi kullanılarak tasarlanmış bir marka da, votka malı için yanıltıcıdır. (S. Arkan Marka Hukuku, c. 1, s.87)

 

1.2.3. Üretim Yeri Konusunda Yanıltıcılık

Bir markanın üretim yeri konusunda yanıltıcı olup olmadığının belirlenmesi için, üretim yerinin, üretilen ürün ile birlikte ünlü olup olmadığı veya o üretim yerinin hammadde veya üretim süreçleri açısından ürüne bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının araştırılması gerekir.

Örneğin, üretimde kullanılan toprağı nedeni ile tuğla ve kiremit üretimi ko­nusunda, Çorum tanınmış bir ilimizdir. Yine Kayseri ilimizde üretilen pastırma, üretim tekniği ve damak lezzeti açısından halkımız tarafından be­ğenilmektedir. Bu durumda Çorum ilinin dışında üretilen tuğla ve kiremit üze­rinde tali unsur olarak bile" Çorum" sözcüğünün yer alması ya da Kayseri ili­mizin dışında üretilen pastırma üzerine ' Kayseri pastırması' sözcüklerinin konulması halkı yanıltacaktır.

1.2.4. Coğrafi Kaynak Konusunda Yanıltıcılık

Coğrafi kaynak konusunda yanıltıcılık, genellikle tarım ürünleri konusunda karşımıza çıkmaktadır. Burada da markanın yanıltıcı olup olmadığı, coğrafi kaynağın o ürün ile birlikte ünlenmiş olup olmadığına göre de­ğerlendirilmelidir.

Belirli ürünleri ile tanınmış yörelerimizin adları marka olarak tescil edilemez. Çünkü o yörede o ürünü üreten herkesin bu adı kullanma hakkı vardır. Bu adın kullanımının, bir kişinin tekeline verilmesi rekabeti bozacak bir unsurdur. Bu yörenin dışında üretilen ürünün üzerinde o adın kullanılması da, halkı ya­nıltacaktır.

Örnek olarak; " Karadeniz" sözcüğü fındık için, marka örneğinde esas unsur durumunda ise tescil edilemeyecektir. Çünkü Karadeniz bölgesi fındığın kaynağıdır. Karadeniz' deki bütün fındık üreticilerince ortak olarak kul­lanılabilir. Ancak bir işletme" AKÇAN Karadeniz Fındığı" ibaresini kullanırken, diğer bir işletme de, " MEMİŞOGLU Karadeniz Fındığı" ismini kullanabilir. Karadeniz bölgesi dışında üretilen fındığa" Karadeniz Fındığı" demek ise, bu yörenin ününden haksız bir yararın elde edilmesine neden olacağı gibi, tü­ketenlerin yanılmasına da yol açacaktır. Bu da coğrafi kaynak konusunda ya­nıltıcılık sayılacaktır ve o marka tescil edilmeyecektir.

 

1.3. Kamu Düzenini Bozacak Nitelikteki İşaretler

Kamu düzenini bozacak nitelikteki işaret ve adların marka olmayacağı hu­susu KHK1 nın 7/1 (g), (h), (ı), (j) ve (k) bendi hükümlerinde belirtilmiştir. Bun­lardan devletlere ait bayrak, arma, flama veya diğer egemenlik (hükümranlık) işaretlerini içeren markalar (g) bendinde ve tanınmış markalar ise (ı) bendinde, 1883 tarihli Paris Sözleşmesi' nin 6 Kasım 1925 günlü La Haye değişiklik metnine yollama yapılarak, koruma altına alınmıştır.

 

1.3.1.Devletlere Ait Arma Bayrak ve Diğer Hükümranlık (Egemenlik) Belirtilerini İçeren İşaretler

KHK’ nın 7/1 (g) bendinde " Yetkili mercilerden kullanmak için izin alın­mamış ve dolayısıyla Paris Sözleşmesi' nin 2'nci mükerrer 6'ncı maddesine göre reddedilecek markalar" m korunamayacağı, hüküm altına alınmıştır. Burada yollama yapılan Paris Sözleşmesi' nin 2' nci mükerrer 6'ncı mad­desi, bu Sözleşmenin 6 Kasım 1925 tarihinde La Haye' de yeniden yapılan düzenlemesinde metne eklenmişti. Ülkemiz bu anlaşmaya, 15 Mayıs 1930 günlü ve 1619 Sayılı Kanunla 21 Ağustos 1930 tarihinde taraf olmuştur. (H. Dericioğlu. Marka Mevzuatımız ve Tatbikatı, Son Matbaası, 1967,s.143) Eski 551 Sayılı Markalar Kanununun 9'uncu maddesinde yer alan benzer hüküm, 556 Sayılı KHK' nın 7/1 (g) bendi ile, yollama yapılan Paris Söz­leşmesi' nin 2'nci mükerrer 6' ncı maddesine göre, Birlik Ülkelerine ait arma, bayrak ve diğer hükümranlık belirtilerinin ve bu devletler tarafından kabul edilmiş resmi kontrol ve teminat işaret ve damgalarının, ayrıca diğer armacılık sanatı açısından her çeşit taklitlerinin, marka olamayacağı, hüküm altına alınmıştır. (Paris Sözleşmesi, 2'nci mükerrer 6'ncı Mad. 1/a). Yine birlik ül­kelerinden birinin veya birçoğunun üyesi bulunduğu uluslararası örgütlerin emarelerinin de kısaltılmış sözcükleri, bayrak ve armalar da marka olarak tescil edilemez. (Paris Sözleşmesi 2' inci mükerrer 6' ncı madde 1/b)

Paris Sözleşmesi' nin bu hükmünün uygulanması için taraf ülkeler, bay­raklar hariç (Paris Sözleşmesi, 2' nci mükerrer 6' ncı madde 3/b) korunmasını istedikleri emareleri, uluslararası büro (WIPO) aracılığı ile diğer üyelere bil­dirmek zorundadır.

 

1.3.2. Kamuyu İlgilendiren ve Halka Mal Olmuş İşaretler

KHK' nın 7/1 (h) bendi çerçevesinde; kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş markalar, amblemler veya nişanları içeren markaların, ilgili mercilerden tescil için izin alınmaması durumunda reddedileceği, hüküm altına alınmıştır. Bu duruma da, halka mal olmuş "Nasrettin Hoca" veya Osmanlı padişahlarına ait " tuğralar" ı örnek olarak gösterilebilecektir.

 

1.3.3. Tanınmış Markalar

KHK' nın 7/1 (ı) bendi; yine Paris Sözleşmesi' nin 6 Kasım 1925 tarihinde La Haye' de değiştirilen 6' ncı maddesine yollama yaparak," sahibi tarafından izin verilmeyen Paris Sözleşmesi' nin 1' inci mükerrer 6' ncı maddesine göre tanınmış markaların" tescil edilmeyeceğini, hüküm altına almıştır.

Paris Sözleşmesi1 nin 1' inci mükerrer 6' ncı maddesine göre; " Birlik Ül­keleri, tescilin talep edildiği ülkenin yetkili makamları tarafından söz konusu ülkede bu anlaşmadan yararlanacağı kabul olunan bir şahsa ait olduğu aynı veya benzeri ürünlerde kullanıldığı herkes tarafından bilindiği mütalâa edilen bir markanın karışıklığa meydan verebilecek surette örneğini, taklidini veya tercümesini yapan bir fabrika veya ticaret markasının tescilini gerek mevzuatı müsait olduğu takdirde doğrudan doğruya, gerekse ilgilinin isteği üzerine red veya hükümsüz kılmayı taahhüt ederler" denilerek, tanınmış markaları ko­ruma altına almışlardır.

Her ne kadar, Paris Sözleşmesi' nin yukarıda belirtilen hükmünde, tanınmış markaların "aynı ve benzer ürünler" için başkaları tarafından kullanılması ya­saklanırken; eski 551 Sayılı Markalar Kanunu' nun 11' nci maddesinde "memleketimizde tescil edilmiş olan dünya ve memleket çapında tanınmış yabancı veya yerli markaların ve benzerlerinin başka emtia için tescili, ta­nınmış marka sahibinin izni ile mümkündür" hükmü yer almaktadır. KHK' nin 7/1 (i) bendinde de bugün; eski Kanunda olduğu gibi, tanınmış markaların, başka mal veya hizmetler için tescilinde sahibi tarafından izin verilmesi koşulu getirilmiştir. Bu iznin alınması durumunda kullanma da mümkün olacaktır.

Bu tür farklı uygulama, ülkemizde olduğu gibi, Paris Sözleşmesi' ne taraf diğer ülkelerde de yaşanmaktadır. Bu sorunun çözümü için, WIPO tarafından bir uzmanlar komitesi çalışması önerilmiş, bu öneri 1995 yılındaki WIPO Genel Kurulu' nda kabul edilmiştir. Uzmanlar komitesi ilk toplantısını 13-16 Kasım 1995 tarihinde yapmış ve bu toplantılar sonraki yıllarda da sürdürülmüştür. Ancak konu bir diplomatik konferansa götürülebilecek kadar henüz ol­gunlaşmamıştır.

WIPO tarafından" Tanınmış Markalar Uzmanlar Komitesi" için 18 Temmuz 1995 tarihinde hazırlanan VVKM/CE/1/2 sayılı belgede, tanınmış markaların 'farklı mal veya hizmetler' için başkaları tarafından kullanılıp kul­lanılamayacağı irdelenmiştir.

Paris Sözleşmesinin Vinci mükerrer 6' ncı maddesine göre, tanınmış mar­kaların farklı mal ve hizmetlerde kullanılabileceği belirtilmiş ise de, tanınmış markanın özel kategorisi olan meşhur (famous) marka ile, yüksek itibarlı (high reputation) markaların farklı mal veya hizmetlerle kullanılmasının uygun ol­mayacağı belirtilmektedir.

Burada bahsedilen tanınmış marka tanındığı ülke sınırları içerisinde geçerli iken, meşhur ve yüksek itibarlı marka ise ülke sınırlarını aşan bir marka olarak değerlendirilmektedir.

Konu henüz uzmanlar komitesinde çözümlenemediğinden, diplomatik konferansa da gidilememiştir. Bu nedenle, ülkeler tanınmış marka ile ilgili iş­lemlerini yürütürken, ulusal mevzuatlarına ve TRIPS Anlaşması hükümlerine göre hareket etmektedirler.

TRIPS Anlaşması' nın 16' ncı maddesinde tanınmış markalarla ilgili bir .düzenleme yer almaktadır. Bu maddenin 2'nci bendinde; üye ülkeler, bir mar­kanın tanınmış olup olmadığını saptarken," markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe bilinme durumunu dikkate alacaklardır" denilerek mar­kanın tanınmışlığına bir ölçüt getirilmiştir.

Yine bu maddede ayrıca;" Paris Sözleşmesi' nin (1967) 6' ncı mükerrer maddesi, gerekli değişiklikler yapılmış olarak hizmetlerde uygulanacaktır" denilerek, Paris Sözleşmesi' nde fabrika ve ticaret markası için uygulanan ta­nınmış markalara ait hükmün, hizmet markalarına da uygulanması sağ­lanmıştır.

 

1.3.4. Dini Değer ve Sembolleri İçeren Markalar

İnsanların dini duygularının istismar edilmemesi veya zedelenmemesi için KHK nm 7/1 (j) bendinde hüküm getirilerek dini değer ve sembollerin tescili önlenmiştir.

 

1.3.5. Kamu Düzenine ve Genel Ahlaka Aykırı Markalar

Doğal olarak hiçbir ülkede hiçbir kanun, kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı hükümler içeremez. İlgili kuruluşlar da, böyle bir uygulamaya izin ver­mez. Bu husus KHK' nm 7/1 (k) bendinde hüküm altına alınmıştır.

Kamu düzeni ve genel ahlaka aykırılık değerlendirmesi hem ülkeden ül­keye hem de aynı ülkede zaman içerisinde değişiklik göstermekte olduğundan bu konuyu bazı örneklerle açıklamak gerekir.

Örneğin 556 Sayılı KHK' da başkasına ait fikir ve sanat eserlerinin marka olarak korunmasına ait herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak uy­gulamada Türk Patent Enstitüsü, herhangi bir kişi tarafından tasarlanan ve marka olarak tescil edilen bir logonun, farklı mal veya hizmetler için olsa bile, başkası tarafından marka olarak kullanılmasını kamu düzeni ve genel ahlaka uygun bulmamaktadır. Bu nedenle Türk Patent Enstitüsü, herhangi bir kimse tarafından kolayca tasarlanamayacak nitelikteki bir logo, amblem v.s. gibi işaretlerin, başkası tarafından, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, başvuruyu kamu düzeni ve genel ahlak ilkeleri açısından reddetmekte, ilgili logo veya amblemin tasarımcısının fikri haklarını korumaktadır.

 

Örneğin, aşağıdaki örneklerden birincisindeki' Motorola' firmasının tescilli 'logo1 sunu aynen içeren ikinci örnekteki marka tescil istemi farklı mallarda marka olarak kullanılacak olsa bile, önceki tescilli özgün logonun sahibinin daha önce elde etmiş olduğu fikir ve sanat eserleri kapsamındaki hakkına zarar getirebileceği, bu nedenle kamu düzenini bozacağı düşüncesi ile, Enstitüsünce reddedilmiştir.

Bu konu ile ilgili bir dava, Ankara Asliye İkinci Ticaret Mahkemesinde gö­rülmektedir. Söz konusu olayda; bankacılık, sigortacılık gibi hizmetlerde kul­lanılmak üzere, 28.8.1995 tarihinde, bir üçgeni andıran iç içe geçmiş üç adet 'V harfinden oluşan bir şeklin marka olarak tescili için başvuruda bu­lunulmuştur. Söz konusu başvuru; halı ve elyaflar için aynı kişi adına 101621, 101633 ve 101634 sayılarla daha önce tescil edilmiş markalardaki şeklin ay­nısı olduğu gerekçesi ile, KHK1 nın 7/1 (k) bendindeki kamu düzeni ve genel ahlaka aykırılık nedeni ile reddedilmiştir.

Enstitünün bu kararına karşılık başvuru sahibi, red kararının KHK' nın 7' nci ve 8' inci maddeleri kapsamına girmediği gerekçesi ile, Ankara Asliye İkinci Ticaret Mahkemesinde dava açmıştır. Yapılan yargılama sonunda adı geçen mahkemece verilen Kararda (E. 1997/257, K. 1998/893); " ...davacının ta­lebinde haklı olduğunu, olayda 556 Sayılı KHK1 nın 7/1 (k) bendinde öngörülen hususun bulunmadığı, davacının tescilini talep ettiği markanın hizmet markası olduğu, redde esas teşkil eden 3 markanın ise ticaret markası olduğu, ticaret ve hizmet markasının kıyaslanamayacağı, tescili talep edilen markanın kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı olmadığı, bu nedenle davanın kabulüne ve Enstitünün red kararının iptaline 23.9.1998 tarihinde/karar verilmiştir. Ancak söz konusu karar Enstitüce temyiz edilmiştir. Yargılama devam ettiğinden karar henüz kesinleşmemiştir.

KHK' da açık hüküm bulunmaması nedeni ile tartışılan bu konuda bir başka yaklaşım ise, tescil başvurusu yapılan ve daha önce tescilli bir marka ile aynı logo ya da amblem içeren ve farklı mal ya da hizmetleri kapsayan markaların ilan edilmesi ve 8' inci madde kapsamında itiraz haklarının kullanılması ha­linde reddedilmesinin daha doğru olacağı düşüncesidir.

Çünkü, KHK' nın 8'inci maddesinin 4'üncü fıkrası "...tescil edilmiş veya tes­cili için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar ve­rebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumunda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu red edilir." hükmünü içermektedir. Tescil edilmiş bir marka logo veya amblemin aynısını tescil ettirmek istemekle "haksız bir yararın sağlanabilmesi" söz ko­nusu olabilir. Kullanılacak mallar itibariyle de, markanın itibarına zarar da söz konusu olabilir. Böyle bir durumun varlığında, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış marka sahibi itiraz ederek yeni markanın farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile tescilini önleyebilmelidir.

Genel ahlaka aykırılık, marka tescili talep edilen ülkedeki ahlaki değerlere bağlı olarak değerlendirilmelidir. Bir ülkede bir sözcük veya şekil genel ahlaka aykırı olmasa bile, başka bir ülkede olabilir. Bu durumda, tescili istenilen ül­kedeki şartlar dikkate alınmalıdır.

Genel ahlaka aykırılık bir ülkede zaman içinde de farklı biçimlerde de­ğerlendirilebilir.

 

2. Nispi Nedenlerle Tescil Edilemeyecek İşaretler

KHK1 nın 29, 30, 31 ve 32' nci maddelerine göre incelenerek uygun görülen marka başvurusu, yine KHK' nın 33' üncü maddesi gereğine Resmi Marka Bülteninde ilan edilmektedir. Ancak, ilan edilen bu başvuruya, 7' nci ve 8' inci maddelere göre tescil edilmemesi gerektiği yönünde ilgili kişilerce üç ay içinde itiraz edilebilmektedir.

8' inci madde kapsamında, bir başvurunun tescil edilemeyeceğine dair ya­pılan itirazlar, nispi nedenlere bağlı olarak yapılan itirazlar olarak anıl­maktadır.

Nispi nedenlerle tescil edilemeyecek markalar, KHK1 nın 8' inci maddesinde yedi bölüm halinde belirtilmiştir.

 

2.1. Aynı ya da Ayırt Edilmeyecek Kadar Aynı Markalara Yapılan İtiraz

Bir marka başvurusu karşısında, daha önce tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz edilmesi durumunda, aşağıdaki hallerde yeni tescil yapılmaz. Tescil için başvurusu yapılan marka, daha önce tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa. Tescil için başvurusu yapılan marka, daha önce tescil edilmiş veya tescili için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile ' aynı' veya ' benzer' ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.

Yukarıda (a) paragrafında sözü edilen hüküm, aynı zamanda 7/1 (b) ben­dindeki hüküm ile özdeş bulunmaktadır.

Burada akla şu soru gelebilir; Aynı hüküm, hem mutlak red nedenleri için, hem de nispi red nedenleri için geçerli olabilir mi?

Bu hükmün burada da bulunmasının ana nedeni, Enstitü tarafından 7' nci madde kapsamında yapılan incelemede, herhangi bir nedenle dikkate alın­mamış bir hususa bağlı olarak ilan edilen bir marka başvurusuna, yine üçüncü kişilerce itiraz edilerek mükerrer marka tescilini önleme olanağını sağ­lamaktır. (b) paragrafındaki hüküm ise; yukarıdaki nedenlerin yanı sıra, daha önce bir marka için tescil yada başvuru yapmak suretiyle hak elde etmiş üçüncü ki­şilerin markaları ile (mal veya hizmetleri de dahil olmak üzere), halk tarafından karıştırılma olasılığı mevcut ise, bu hak sahiplerinin haklarını korumaya yö­neliktir. Ancak, itiraz sahibi, bu hakkını kullanırken, karıştırılma olasılığının varlığını kanıtlamakla yükümlüdür.

2.2. Ticari Temsilci veya Vekil Adına Yapılan Başvuruya İtiraz

Marka sahibinin ticari temsilci veya vekili tarafından, markanın kendi adına tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe göstermeden yapılan başvuru da marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.

Bu çok sık rastlanan bir durum olarak gözlemlenmektedir. Genellikle, ya­bancı firmaların Türkiye1 de bulunan temsilcileri, temsil ettikleri firmaların bilgisi dışında, temsilcisine ait markayı kendi adlarına tescili için başvuruda bu­lunmaktadır. Bu durumda markanın gerçek sahibi; markasını daha önce Tür­kiye' de tescil ettirmemiş olsa bile, başvuru yapan kişi arasındaki bağlantıyı ispat etmesi ve süresi içerisinde itiraz etmesi koşuluyla yeni başvuru red­dedilmektedir.

Ayrıca, KHK' nın 11' inci maddesine göre; gerçek marka sahibinin, tem­silcisine karşı bu markayı kullanmasını önleme hakkı olmakla birlikte, yine 17 nci madde kapsamında bu markayı kendi adına devir ettirme hakkı da bu­lunmaktadır.

2.3. Tescilsiz Kullanılan Marka Sahibinin İtiraz Hakkı

Tescilsiz bir marka' nın veya' ticaret sırasında kullanılan bir başka işaretin, sahibinin itiraz etmesi üzerine, tescili istenilen marka aşağıdaki durumlarda tescil edilmez : Markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce veya markanın tescili için yapılan başvuruda belirtilen rüçhan tarihinden önce bu işaret için hak elde etmişse, Belirtilen işaret, sahibine daha sonraki bir markanın kullanımını yasaklama hakkı veriyorsa. (a) paragrafındaki duruma örnek olarak 556 Sayılı KHK1 nın yürürlüğe gir­mesinden önceki mevzuata göre tescil edilemeyecek bir ibare için başvuruda bulunulduğu, ancak o günkü mevzuat çerçevesinde tescil edilemediği, ama o tarihten itibaren sürekli ve yaygın olarak kullanıldığı ve sahibi adına müktesep hak haline geldiği saptanan ' tescilsiz ibare' sahibinin, yeni mevzuata göre tescil edilebilir hale gelen bu ibaresi için, üçüncü kişilerce tarafından yapılan başvuruya süresi içerisinde itiraz etmesi koşuluyla, bu markanın tescilini ön­leme hakkını vermesi, gösterilebilir.

Bu hükme bir başka örnek de, daha önce tescil edilmiş, ancak çeşitli ne­denlerle yenilenmemiş fakat kesintisiz olarak kullanılmış bir tescilsiz marka da verilebilir. Çünkü daha önce markanın tescil edilmiş olması bu marka üzerinde hak elde edildiğinin bir karinesidir. Kesintisiz olarak kullanılması ise bu hakkın devam ettiğinin göstergesidir. Böyle bir durumun varlığında, üçüncü kişilerce yapılan başvuruya, süresi içerisinde hak sahibince itiraz edilmesi koşuluyla yeni markanın tescili önlenmelidir. (b) paragrafındaki durumda ise; tescilsiz bir marka sahibi, haksız rekabet nedeni ile bir markanın başkası tarafından kullanılmasını önleme hakkını mahkeme kararı ile elde etmiş ise, aynı veya benzer mal veya hizmetler için, aynı veya benzer marka başvurusuna itiraz ederek, bu markanın tescilini ön­leyebilmektedir.

 

2.4. Farklı Mal veya Hizmetler İçin İtiraz Hakkı

Marka, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir markanın aynı veya benzeri olmakla birlikte, farklı mal veya hizmetlerde kul­lanılabilir. Ancak, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağ­lanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir.

Burada sözü edilen, markanın " toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ifa­desi, KHK' nın 7/1 (i) bendinde geçen " tanınmış markalar" kavramından farklı bir kavramdır. KHK' nın 7/1 (i) bendinde sözü edilen tanınmış markalar, 1883 tarihli Paris Sözleşmesi' nin birinci mükerrer 6 ncı maddesine yollama yap­maktadır. Bu maddede " bir şahsa ait olduğu ve aynı veya benzer ürünlerde kullanıldığı herkesçe bilinen" bir markadan bahsedilmektedir.

KHK' nın 8'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında bahsedilen "toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi" ndeki "tanınmışlık" kavramı ise markayı kullanan "top­lumdaki" (sektördeki, yöredeki) kişilerin bilmesi, ve bu durumu kanıtlayacak belgelerle marka sahibi tarafından yapılan itiraz sonucunda "haksız bir yararın sağlanması ve markanın itibarına zarar verilmesi veya ayırt edici karakterinin zedeleneceği durumun ispatlanması değerlendirilmektedir.

Böyle bir markadaki tanınmışlığın tespiti Türk Patent Enstitüsü tarafından, yapılan başvurularının incelenmesi sırasında "herkezce bilinme" kriteri dikkate alınarak resen veya çekişmeli (nizalı) bir davada mahkemelerce ya­pılmaktadır.

Ayrıca TRIPS Anlaşması' nın 16' ncı maddesine göre, tanınmış markada aranan diğer bir şart ise " herkesçe bilinme durumunun promosyon (tanıtım) sonucu" kazanılmış olmasıdır.

Benzer şekilde, 24 Aralık 1988 günlü 89/104 sayılı Avrupa Topluluğu Kon­sey Direktifi' nin 4/a maddesinde, ayrıca 20 Aralık 1993 günlü 40/94 Sayılı Topluluk Konsey Tüzüğünün " İtiraz Üzerine Tescil Edilemeyecek Markalar", başlıklı 8' inci maddesinin 2/c ve 5' inci fıkralarında da, "haksız bir yararın sağlanabileceği veya tescilli marka sahibinin zarar görebileceği durumlarda, markaların ' farklı mal veya hizmetler' için kullanımının yasaklanması" ön­görülmüştür.

Türk mevzuatındaki hüküm, bugün Konsey Direktifi ile paralel duruma ge­tirilmiştir. Konsey Direktifi ve Tüzüğündeki; itiraz üzerine; farklı mal veya hiz­metlerdeki kullanmayı önleyen hüküm KHK' nm 8' inci maddesinin 4' üncü fıkrasına aynen taşınmıştır. İtirazı inceleme yetkisine sahip olan Türk Patent Enstitüsüne, bir markanın ' tanınmış marka' mı yoksa ' toplumda ulaştığı ta­nınmışlık düzeyi nedeniyle itiraz üzerine tescil edilmeyecek bir marka' mı ol­duğu konusunda tespit yapma yetkisi de verilmiştir. (S. Arkan, Marka Hukuku, c. 1,8.94) 

 

2.5. Kişilik Hakkı Kapsamında İtiraz

Tescil için başvurusu yapılmış markanın; başkasına ait kişi ismi, onun fo­toğrafı, telif hakkı veya herhangi bir sınai mülkiyet hakkını kapsaması halinde, hak sahibinin itirazı üzerine, tescil başvurusu reddedilmektedir. Ülkemizde sıkça rastlanan bir durum da; ün kazanmış, sanat çevresine ait kişilerin adlarından yararlanmak için, bu sanatçıların adlarının marka olarak tescili için yapılan başvurulardır. Örneğin; kozmetiklerde kullanılmak üzere, 98/7289 başvuru numaralı' Ricky Martin' ibareli marka, KHK' nm T nci mad­desine göre ilan edilmiştir. İtiraz olmadığı takdirde bu markanın tescil edilmesi söz konusu olacaktır.

Ancak burada; kişilerin kendi haklarını itiraz etmek suretiyle savunmaları sağlanmış olmakla birlikte, yayınları (bültenleri) izleyemeyen kişiler açısından da sakıncalı durumlar ortaya çıkmaktadır. Bu hükmün, mutlak red nedenlerini içeren 7' nci madde kapsamında, gerçekte izin koşuluna bağlı olarak dü­zenlenmesi, yararlı olacaktır.

 

 2.6. Ortak ve Garanti Marka Sahiplerinin İtiraz Etme Hakkı

Ortak ve garanti markalarının sona ermesinden itibaren üç yıl içerisinde, 'ortak marka' veya ' garanti markasıyla aynı veya benzeri olan marka tescil başvurusu, önceki hak sahiplerinin itirazı üzerine red edilir. Yenilememe veya herhangi bir nedenle hükümsüz olan ortak veya garanti markası sahipleri, bu markanın unutulması için öngörülen üç yıllık süre içe­risinde, üçüncü kişiler tarafından aynı marka için yapılan başvuruya itiraz ederek bu markanın tescilini önleme hakları bulunmaktadır.

 

 2.7. Yenilenmeyen Marka Sahibinin İtiraz Hakkı

Bir markanın yenilenmeme nedeniyle koruma süresinin dolmasından sonra iki yıl içerisinde aynı veya benzer markanın, aynı veya benzer mal veya hiz­metler için yapılan tescil başvurusu itiraz üzerine reddedilir. Herhangi bir nedenle yenilenmeyen markanın sahibi, aynı veya benzer markanın tescili için yapılan başvuruya iki yıl içerisinde itiraz ederek bu mar­kanın reddini talep edebilir. Marka sahibi; başvuru reddedildikten sonra, bu markanın kendi adına yeniden tescilini isteyebilir.